Michael Nienerza
Pfarrer-Maybaum-Weg 40
51061 Köln
Tel. 0221 - 63 63 76

7. Fachsemester
Matrikelnummer 2753553

Mündlicher Vortrag am 3. Dezember 1997

A. Einleitung *

B. Derzeitige sondergesetzliche Vorschriften zur Durchleitung *

C. Reform des Energiewirtschaftsrechts *

D. Eigenständiger Durchleitungstatbestand oder Anwendung der allgemeinen Vorschriften (§§ 22, 26 GWB)? *

E. Arbeitsergebnisse *

1. Einleitung

Auf dem deutschen Energiemarkt für Strom und Gas gibt es zur Zeit kaum einen nennenswerten Wettbewerb unter den einzelnen Energieversorgungsunternehmen (EVU). Dies beruht auf dem Umstand, daß der Gesetzgeber bisher den traditionellen Gebietsmonopolen der deutschen Versorgungswirtschaft Rechnung getragen hat, indem er Demarkations- und Konzessionsverträge der EVU von den allgemeinen Kartellverboten der §§ 1, 15 und 18 GWB durch § 103 GWB freistellte. Mit der Energierechtsnovelle 1997, die im Rahmen der 6. GWB-Novelle vorgenommen wird, soll jetzt der Versorgungsmarkt für den Wettbewerb geöffnet werden (Fn1).

2. Derzeitige sondergesetzliche Vorschriften zur Durchleitung
1. Durchleitung nach Europarecht

Auf europäischer Ebene ist zur Zeit nur Vorschriften zur Durchleitung (Fn2) von Strom. Während eine Richtlinie zur Gasdurchleitung sich noch im Entwurfsstadium befindet (Fn3), ist die Stromdurchleitung mit der Richtlinie 96/92/EG vom 19.12.1996 geregelt worden (Fn4). In den Artikeln 16 ff. sind dort zwei Modelle zur Durchleitung vorgesehen, die sowohl alternativ als auch nebeneinander Anwendung finden können (Artikel 16). Während Art. 17 der Richtlinie einen Netzzugang auf Vertragsbasis vorsieht, bietet Art. 18 die Möglichkeit einer Alleinabnehmerlösung. Beim Vertragsbasismodell bleibt dem Kunden die Wahl des Versorgers (und umgekehrt) überlassen. Demgegenüber kann der Kunde beim Alleinabnehmermodell grundsätzlich nur vom Alleinabnehmer Strom beziehen, den dieser von den Versorgern bezieht.

Bei der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie ist zu bedenken, daß diese als Richtlinie nur die Vertragsstaaten, nicht jedoch unmittelbar die Bürger (beziehungsweise die EVU) der Union berechtigt oder verpflichtet (keine horizontale Wirkung der Richtlinie) (Fn5).

2. § 103 V 2 Nr. 4 GWB

§ 103 V 2 Nr. 4 GWB ermöglicht der Kartellbehörde Durchleitungen in bestimmten Fällen anzuordnen. Diese Vorschrift hat in der Praxis keine besondere Bedeutung erlangt. Kartellbehördliche Maßnahmen, die unmittelbar auf § 103 V 2 Nr. 4 GWB gestützt worden wären, sind nicht bekannt.

3. VNG-Entscheidung

§ 103 V 2 Nr. 4 GWB hat als Durchleitungsregelung zwar keine unmittelbare Anwendung gefunden, wohl aber diente seine Interessenabwägung als Maßstab bei Interessenabwägungen im Rahmen der §§ 22 und 26 II GWB. Im "VNG-Fall" (Fn6) hat der BGH die Frage, ob die "Verbundnetz Gas AG" (VNG) mit der Verweigerung einer Durchleitung eine marktbeherrschende Stellung im Sinne der §§ 22 und 26 II GWB ausgenutzt habe, in entsprechender Anwendung des § 103 V 2 Nr. 4 GWB geprüft (Fn7). Desweiteren hatte er bei der Frage, ob überhaupt ein Markt, auf dem eine marktbeherrschende Stellung vorliegen könnte, normativ aus § 103 GWB abgeleitet, ohne daß es auf einen tatsächlichen Markt angekommen wäre (Fn8).

3. Reform des Energiewirtschaftsrechts

Wie schon oben angesprochen, ist es Ziel der Energierechtsnovelle mehr Wettbewerb auf dem Versorgungsmarkt zu ermöglichen (Fn9). Ein zentrales Instrument für diesen Wettbewerb sieht der Gesetzgeber im freien Leitungsbau und der Durchleitung. (Fn10) Da ein paralleler Leitungsbau bei freien Kapazitäten in bestehenden Leitungen ökonomisch und ökologisch sinnlos ist, soll dabei der eine Durchleitung verweigernde Netzinhaber gegebenenfalls mit kartellrechtlichen Maßnahmen zu einer Durchleitung gezwungen werden können (Fn11).

Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 15.02.1994 (Fn12) sah zur Regelung der Durchleitung einen neuen § 103 I GWB vor, der die Tatbestandsvoraussetzung für eine Durchsetzung einer Durchleitung sowie einen enumerativen Katalog von Durchleitungsverweigerungsgründen festlegte. Dieser Sondertatbestand wurde nicht in den Regierungsentwurf zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (Fn13) übernommen. Nach Auffassung der Bundesregierung läßt sich die Durchleitung ausreichend nach den §§ 22 und 26 II GWB durchsetzen, Sondervorschriften seien nicht erforderlich (Fn14). Inzwischen liegt ein neuer Kabinettsentwurf vor (Fn15), der einen Sondertatbestand zur Durchleitung auf Vertragsbasis neben den §§ 22 und 26 II GWB einführt. Daneben steht den die Kommunen bis 2005 alternativ ein Alleinkäufermodell zur Verfügung.

4. Eigenständiger Durchleitungstatbestand oder Anwendung der allgemeinen Vorschriften (§§ 22, 26 GWB)?

Es stellt sich die Frage, ob der von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (Fn16) die angestrebten Ziele allein durch die Abstellung auf die allgemeinen Tatbestände erreichen kann, oder ob ein Sondertatbestand zur Durchleitung, notwendig ist. Darüber hinaus ist zu fragen, ob die allgemeinen Regeln zur Umsetzung der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie ins deutsche Recht ausreichend sind (Fn17), oder ob die Richtlinie eine Sonderregelung erfordert.

1. Durchleitung allein aufgrund der allgemeinen Regelungen

Wettbewerbsbegründende Durchleitungen, wie sie der Gesetzgeber anstrebt (Fn18), könnten allein auf der Grundlage der §§ 22 und 26 II GWB und des Art. 86 EGV (Fn19) erreicht werden.

0. §§ 22 und 26 II GWB
1. Marktbeherrschende Stellung eines eine Durchleitung verweigernden
   Netzinhabers

Das Tatbestandsmerkmal des "marktbeherrschendes Unternehmen" in § 26 GWB entspricht nach ganz herrschender Meinung dem der § 22 I und II GWB. (Fn20) Zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Netzinhabers ist daher bei beiden Tatbeständen zunächst der relevante Markt durch eine Abgrenzung in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht festzustellen (Fn21).

0. Sachlich relevanter Markt

Bei der Feststellung eines sachlich relevanten Marktes ist zunächst zwischen dem Markt für den durchgeleiteten Energieträger, dem Versorgungsmarkt und dem Markt für den Transport beziehungsweise die Durchleitung des Energieträgers streng zu unterscheiden (Fn22). Nur der Markt für die Durchleitung selber kann für die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung herangezogen werden, nur er ist der sachlich relevante Markt. Wenn Klaue der Ansicht ist, es fehle am sachlich relevanten Markt, da es bis heute keine Durchleitungen gegeben habe (Fn23), ist ihm entgegenzuhalten, daß die Annahme eines sachlich relevanten Marktes für die marktbeherrschende Stellung im Sinne der §§ 22 und 26 II GWB nicht erfordert, daß die betreffende Leistung Dritten bereits angeboten wurde - auch die Selbstnutzung der Leistung durch den Hersteller, hier das Durchleiten von Energie durch eigene Leitungen, genügt für die Annahme eines sachlich relevanten Marktes. (Fn24) Daneben sprechen die bekannten Durchleitungsfälle für einen tatsächlich bestehenden Markt für Durchleitungen. (Fn25)

1. Räumlich und zeitlich relevanter Markt

Ist damit der sachlich relevante Markt abgegrenzt, bleibt die Frage nach dem räumlich relevanten Markt. Für eine Durchleitung kommt regelmäßig nur eine Leitung zwischen dem Einspeisungs- und dem Entnahmepunkt in Betracht. (Fn26) Dies hat zur Folge, daß der räumlich relevante Markt auf diese eine Leitung beschränkt ist. Finden nicht bereits Durchleitungen durch eben diese Leitung statt, fehlt es an einem räumlich relevanten Markt, auf dem der Netzinhaber marktbeherrschend sein könnte. Dies hätte wiederum zur Folge, daß eine wettbewerbsbegründende erstmalige Durchleitung nicht aufgrund von §§ 22 und 26 II GWB durchgesetzt werden könnte. Damit könnte eine Durchleitung aber nicht in den wichtigsten Fällen, in denen die Durchleitung erstmalig und damit wettbewerbsbegründend wäre, nicht wie es der Gesetzgeber anstrebt (Fn27), aufgrund der §§ 22 und 26 II GWB durchgesetzt werden (Fn28). Nur Durchleitungen in Leitungen, durch die bereits durchgeleitet wird, wären durchsetzbar. Auf dieses Problem weist insbesondere Stewing hin. (Fn29)

Der BGH hatte diese Problematik in seiner VNG-Entscheidung (Fn30) umgangen, indem er davon ausging, daß der Gesetzgeber im § 103 GWB einen Markt für Durchleitungen auch dann vorausgesetzt habe (Fn31), wenn tatsächlich noch keine Durchleitungen vorgenommen würden (Fn32). Nach dem Fortfall des § 103 GWB stellt sich die Frage, ob weiterhin von einem solchen "normativen Markt" ausgegangen werden kann.

Von einem entsprechenden Markt für Durchleitungen auch nach Aufhebung des § 103 GWB geht Markert aus (Fn33). Er ist der Auffassung, daß angesichts des realen Geschäftsverkehrs ein Markt nicht verneint werden könne. Desweiteren müsse im Lichte der Regierungsbegründung zur Energierechtsnovelle davon ausgegangen werden, daß Durchleitungen aufgrund der §§ 22 und 26 II GWB durchgesetzt werden könnten (Fn34). Darüber hinaus müßten die deutschen Gerichte aufgrund ihrer Verpflichtung zu einer europarechtskonformen Auslegung (Fn35) des nationalen Rechts die Elektrizitätsrichtlinie (Fn36) berücksichtigen, die einen tatsächlichen Durchleitungsmarkt nicht voraussetzt - nach der Richtlinie genügt das Aufeinandertreffen von Durchleitungsinteressent und Netzinhaber im speziellen Fall (Art. 16 ff.) (Fn37).

Meiner Ansicht nach ist in diesem Streitpunkt der Ansicht von Markert zu folgen. Auch wenn der räumlich relevanter Markt im Einzelfall tatsächlich fehlen mag, ist die gesetzgeberische Intention eindeutig. In der VNG-Entscheidung erfolgte die Marktfeststellung aus dem § 103 V 2 Nr. 4 GWB heraus auf der Grundlage einer teleologischen Auslegung der Vorschrift, also einer objektiven Gesetzesauslegung (Fn38). Das Abstellen auf die gesetzgeberische Intention, also die historisch genetische Auslegung, ist hingegen eine subjektive Auslegungsmethode (Fn39). Eine korrekte Auslegung muß beiden Elementen, dem objektiven und subjektiven, Rechnung tragen (Fn40). Der subjektive Wille des Gesetzgebers ist dabei eindeutig. Auch der objektive Willen, also Regelungsziel beziehungsweise des GWB rechtfertigt die normative Annahme eines räumlich relevanten Marktes: Durch den Fortfall des § 103 GWB wird ein Mehr an Wettbewerb ermöglicht. Restriktionen werden abgeschafft. Dem ist Rechnung zu tragen, indem den Normadressaten auch Mittel in die Hand gegeben werden, diesem Ziel nahe zu kommen. Ihnen ist der Weg zu den allgemeinen Vorschriften zu eröffnen, ein tatsächlich fehlender räumlich relevanter Markt vermag der Annahme eines solchen nicht entgegenzustehen.

Zur eben dargelegten Auslegung tritt noch die Verpflichtung der Gerichte zu einer europarechtskonformen Auslegung hinzu. Im Bereich der Stromdurchleitung ist nach der Elektrizitätsrichtlinie (Fn41) ein tatsächlicher Markt nicht erforderlich. Es entspricht daher den Voraussetzungen der Richtlinie, einen tatsächlich nicht vorhandenen räumlich relevanten Markt durch die Annahme eines solchen zu ersetzen. (Fn42) Für Gas dürfte die kommende Gasrichtlinie eine der Stromrichtlinie ähnliche Regelung enthalten.

Die Begrenzung in zeitlicher Hinsicht erscheint unproblematisch und kann nach den üblichen Kriterien erfolgen.

2. Marktbeherrschende Stellung

Die marktbeherrschende Stellung des Netzinhabers auf dem relevanten Markt resultiert regelmäßig aus der Tatsache, daß kein Wettbewerb um die Durchleitung durch die fragliche Leitung besteht (§ 22 I Nr. 1 GWB). Der Netzinhaber ist damit in aller Regel marktbeherrschend.

3. Üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr

Für den § 26 II GWB müßte die marktbeherrschende Stellung des die Durchleitung verweigernden EVU ferner in einem üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr bestehen. Auf dem sachlich relevanten Markt besteht ein üblicher Geschäftsverkehr für Durchleitungen, wie die bekannten Durchleitungsfälle zeigen (Fn43). Eine etwaige marktbeherrschende Stellung bestände damit in einem üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr. Es stellt sich die Frage, ob der üblicherweise zugängliche Geschäftsverkehr daneben noch als auf den im Einzelfall relevanten räumlich Markt bezogen anzusehen ist.

Der BGH hat bisher den Standpunkt vertreten, daß für die Feststellung eines üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs nur auf einen allgemeinen Markt ankomme (Fn44). Klaue fordert hingegen eine Feststellung des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs "vom Markt her" (Fn45) und stellt damit auf den tatsächlichen, also auf den räumlich relevanten Markt ab. Demgegenüber weist Markert jedoch zutreffend darauf hin, daß es nur auf einen allgemeinen Markt oder Geschäftsverkehr ankommen könne, da anderenfalls die Normadressaten sich durch Aufspaltung des Gesamtmarktes in räumliche Teilmärkte der Aufsicht aus § 26 GWB entziehen könnten. (Fn46) Für die Annahme des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr genügt somit der hier gegebene Umstand, das Durchleitungen allgemein vorgenommen werden.

4. Interessenabwägung

Bei der Feststellung des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne der §§ 22 und 26 II GWB ist eine Interessenabwägung anzustellen, die der Feststellung dient, ob eine an sich zulässige Behinderung aufgrund der Marktstärke des Behindernden als unbillig und damit unzulässig erscheint.

Während der BGH in seiner VNG-Entscheidung bei dieser Interessenabwägung noch auf die vom Gesetzgeber in § 103 V 2 Nr. 4 GWB getroffene Interessenabwägung zurückgreifen konnte (Fn47), entfällt dieser Anhaltspunkt mit der Aufhebung des § 103 GWB durch die Energierechtsnovelle. Durchleitungen unterfallen auch keinem der Tatbestände des § 22 IV GWB, so daß die Interessenabwägung nach den allgemein Gesichtspunkten, insbesondere den grundrechtlich geschützten Interessen vorzunehmen ist.

0. Grundrechtlich geschützte Interessen des Netzinhabers
1. Art. 14 GG - Eigentumsfreiheit

Um eine Durchleitungsanordnung abzuwehren könnte sich das betreffende EVU möglicherweise auf seine Eigentumsfreiheit aus Art. 14 I GG berufen.

1. Grundrechtsfähigkeit

Voraussetzung dafür wäre zunächst die Grundrechtsfähigkeit des EVU. Gemäß Art. 19 III GG können auch inländische juristische Personen Träger von Grundrechten sein, soweit diese auf die juristische Person Anwendung finden können. Für das Eigentumsrecht ist diese Anwendbarkeit allgemein anerkannt (Fn48).

Bei vielen EVU handelt es sich jedoch entweder um juristische Personen des öffentlichen Rechts oder um solche des Privatrechts bei denen der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter die öffentliche Hand ist. Während die erstgenannten zweifellos nicht Grundrechtsträger sein können (Fn49), ist die Grundrechtsfähigkeit der zweitgenannten umstritten (Fn50). Ohne diesen Streit hier entscheiden zu wollen (Fn51), soll darauf hingewiesen werden, daß einer Anwendung der Grundrechte auf Unternehmen mit staatlicher Beteiligung im Rahmen einer Abwägung der Unternehmensinteressen gegenüber privaten Interessen als "verkehrte Welt" erscheinen muß. (Fn52)

2. Schutzbereich

Art. 14 I GG gewährleistet dem berechtigten Eigentümer neben der Privatnützigkeit seines Eigentums die grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand. (Fn53) Das Eigentumsrecht kennzeichnet sich durch das Recht des Eigentümers die Sache selbst und ausschließlich nutzen zu können, er muß sich (grundsätzlich) nicht darauf verweisen lassen, aus der Fremdnutzung des Gegenstandes einen finanziellen Ertrag zu erzielen. (Fn54) Im Falle der Durchleitungsanordnung wird in diese negative Eigentumsfreiheit des Netzinhabers eingegriffen, der Schutzbereich des Art. 14 I GG ist betroffen.

Weiter könnte der Netzbetreiber geltend machen, sein Eigentum sei betroffen, da der Durchleitungspetent ihm nur attraktive Kunden abwerben werde, so daß er auf den wirtschaftlich unattraktiven Kunden sitzen bleiben würde (sogenanntes "Rosinenpicken"). (Fn55) Der Netzinhaber würde sich damit auf sein Eigentumsgrundrecht berufen, um seine Absatzchancen vor Nachteilen aus Gesetzesänderungen zu bewahren. Der Eigentumsschutz schützt nur den Bestand des Gewerbebetriebes und die für diesen Bestand notwendigen Grundlagen, nicht aber alle konkreten rechtlichen und tatsächlichen Vorteile, die das Gesetz gewährt. (Fn56) Eine entsprechende Berufung auf Art. 14 GG kommt daher nicht in Betracht.

3. Sozialbindung des Eigentums

Das Eigentumsgrundrecht wird durch die von Art. 14 II GG ausgesprochene Sozialbindung des Eigentums begrenzt. Eigentum verpflichtet - es verpflichtet insbesondere Dritte an der Nutzung des Eigentums teilhaben zu lassen, wenn diese besonders darauf angewiesen sind und die Beteiligung an der Nutzung zumutbar ist. Große Teile der heutigen Versorgungsnetze konnten nur aufgrund der Freistellung in § 103 I GWB und dem Enteignungsrecht aus § 11 EnWG aufgebaut werden. Dies beides hat heute zu einem faktischen Netzmonopol der EVU in den Versorgungsgebieten geführt - ein parallele Leitungsbau ist bei einer ausreichenden Versorgung unwirtschaftlich und sinnlos. (Fn57) Aus diesem faktischen Netzmonopol resultiert eine besondere Sozialverpflichtung des Eigentums am Netz. Diese Sozialbindung kann vom Gesetzgeber als Inhalts- und Schrankenbestimmung nur zum Wohle der Allgemeinheit, also grundsätzlich nicht allein im Interesse privater Dritter in Anspruch genommen werden (Art. 14 II 2 GG). Es stellt sich die Frage, ob die Durchsetzung von Durchleitungen dem Allgemeinwohl dient.

Auf den ersten Blick erscheint die Durchleitung lediglich als den Konkurrenten begünstigende Inanspruchnahme des Eigentums. Statt der Durchsetzung des Allgemeininteresses zu dienen, nutze man das Eigentum des Netzinhabers zur einseitigen Durchsetzung der gegenläufigen Interessen der Konkurrenten. (Fn58) Demgegenüber begründet der Gesetzgeber die neuen Durchleitungsmöglichkeiten mit dem Allgemeinwohlbelang eines Mehrs an Wettbewerb, um eine sicherere, preisgünstigere und umweltverträglichere Energieversorgung zu sichern. (Fn59) Das Grundgesetz enthält zwar selber keine ausdrückliche wirtschaftlichen Grundentscheide (Fn60), dennoch impliziert es kraft seines Grundrechtskataloges eine Grundordnung in der die Organisation der Wirtschaftsordnung grundsätzlich in die Hände der Privatautonomie gelegt wird (Fn61). Die Förderung der privatautonomen Wirtschaftsorganisation durch die Energierechtsnovelle ist damit ein verfassungslegitmer Rechtfertigungsgrund für die Inanspruchnahme des Eigentums. (Fn62)

Der freie Energiewirtschaftsverkehr kann nur durch Leitungsneubau und Durchleitung erreicht werden. Wie schon festgestellt wurde, ist der parallele Leitungsbau bei bestehenden Kapazitäten sinnlos - die Durchleitung ist die umweltverträglichere Lösung. Entsprechend dem in Art. 20a GG postulierten Staatsziel des Umweltschutzes ist der Staat verpflichtet, bei mehreren Möglichkeiten diejenige Alternative zu fördern, die die Umwelt am wenigstens belastet. Dies ist zweifellos die Durchleitung. Hieraus ergibt sich eine zusätzliche verfassungslegitime Gemeinwohlorientierung der Durchleitung. (Fn63)

2. Art. 12 GG - Berufsfreiheit

Mit der Durchleitungsanordnung wird neben dem Eigentum des Netzinhabers auch dessen von Art. 12 I GG geschützte Berufsausübungsfreiheit betroffen, soweit der Netzinhaber überhaupt grundrechtsfähig ist (Fn64). Nach der Drei-Stufentheorie des BVerfG kann ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch ein Gemeinwohlinteresse gerechtfertigt werden. (Fn65) Damit unterliegt die Berufsausübungsfreiheit den gleichen Schranken wie die oben dargelegte Eigentumsfreiheit - Art. 12 GG gewährt keinen weiteren Schutz als Art. 14 GG. (Fn66) Insoweit kann auf die Ausführungen zu Art. 14 GG verwiesen werden, die das Gemeinwohlinteresse an Durchleitungen belegen. (Fn67)

3. Sonstiger Vertrauensschutz

Der Netzinhaber kann einem Durchleitungsbegehren möglicherweise entgegenhalten, er genieße hinsichtlich seiner in das Netz getätigten Investitionen einen Vertrauensschutz, der ihn vor Durchleitungsbegehren nach der Energierechtsreform schütze. Soweit überhaupt ein Vertrauensschutz außerhalb des Art. 14 GG angenommen werden kann, kann dieser nur greifen, wenn sich bei der neuen Durchleitungsregelung um eine Gesetzesänderung mit echter Rückwirkung handeln würde. (Fn68) Eine solche liegt hier nicht vor. Es handelt sich allenfalls um einen Fall der unechten Rückwirkung, da ein gewisser Vergangenheitsbezug (Entwertung der im Vertrauen auf das Monopol getätigter Investitionen) bei der an sich in die Zukunft gerichteten Wirkung nicht verneint werden kann. Eine solche Änderung ist jedoch grundsätzlich vom Bürger hinzunehmen, es sei denn, der Bürger kann ein schützenswertes Interesse am Fortbestand der alten Regelung geltend machen - in diesem Fall ist eine abrupte Änderung unzulässig. (Fn69) Die Energierechtsreform wird von einem besonderen öffentlichen Interesse getragen. (Fn70) Desweiteren handelt es sich angesichts der seit Jahren währenden Diskussion (Fn71) um keine abrupte Änderung der Rechtslage. Von einem schützenswerten Interesse an einem Fortbestand der alten Rechtslage seitens der EVU ist daher nicht auszugehen.

1. Grundrechtlich geschützte Interessen des Durchleitungspetenten

Hinsichtlich der grundrechtlich geschützten Interessen des Durchleitungspetenten (Fn72) mag man bei einer vordergründigen Betrachtung zu dem Ergebnis gelangen, daß dieser weder aus Art. 2 I, 12 noch 14 GG einen gegen den Staat gerichteten Anspruch auf die Schaffung bestimmter rechtlicher Rahmenbedingungen zur Erweiterung seiner Absatzchancen hat und er sich damit auch nicht gegenüber Privaten auf ein entsprechendes Interesse berufen könne. (Fn73) Demgegenüber ist aber zu bedenken, daß es bei der Änderung der Durchleitungsregelung um das Zurückschrauben der staatlichen Restriktionen im an sich freien Wettbewerb geht. Der Staat nimmt die von ihm geschaffenen Beeinträchtigungen der an sich grundrechtlich gewährleisteten Wettbewerbsfreiheit (Fn74) nur zurück. Auf diese Lockerung und der Eröffnung des vom Grundgesetz implizierten Wettbewerbs kann sich der Durchleitungspetent berufen. (Fn75)

2. Interessenabwägung

Obwohl die Interessenabwägung letztendlich nur im Einzelfall stattfinden kann, ist festzuhalten, daß der Netzinhaber regelmäßig kein grundrechtlich geschütztes Interesse hat, eine Durchleitung zu verweigern, ganz im Gegensatz zum Durchleitungspetenten, der seine Rechte auf eine freie staatliche Betätigung in die Waagschale legen kann. Ihre Grenzen findet die Durchleitungsanordnung in den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. So kann eine Durchleitung nur durchgesetzt werden, wenn der Netzinhaber freie Kapazitäten hat und diese auch für die Laufzeit des Durchleitungsvertrages bestehen bleiben werden. (Fn76) Desweiteren darf wegen Art. 14 I GG die Durchleitung nicht zu einer Existenzgefährdung des Netzinhabers führen. (Fn77)

5. Ergebnis

Grundsätzlich können Durchleitungen allein auf Grundlage der §§ 22 und 26 II GWB durchgesetzt werden.

1. Art. 86 EGV

Gemäß Art. 86 EGV ist die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen (europäischen) Markt oder eines wesentlichen Teils desselben verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen.

Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ist im europäischen Recht wie im deutschen Recht zunächst nach der relevanten Markt abzugrenzen. (Fn78) Hierbei ergeben sich die gleichen Probleme wie im deutschen Recht, insoweit sei hier auf die obigen Ausführungen verwiesen (Fn79).

Die marktbeherrschende Stellung auf dem so festgestellten relevanten Markt ergibt sich in der Regel schon aus der Tatsache, daß für die Durchleitung nur eine bestimmte Leitung in Frage kommt (Fn80). Nimmt der Netzinhaber keine Durchleitungen durch die Leitung vor, fehlt es an einem Markt - in diesem Fall kommen Maßnahmen aufgrund von Art. 86 EGV nicht in Betracht. Die erstmalige Durchsetzung einer Durchleitung nach Art. 86 EGV kommt damit grundsätzlich nicht in Betracht. (Fn81)

Desweiteren müßte das Tatbestandsmerkmal "auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben" des Art. 86 EGV erfüllt sein. Angesichts des regelmäßig geringen Umfangs der Durchleitung dürfte es meist an einer Marktbeherrschung auf dem Gemeinsamen Markt oder eines wesentlichen Teils desselben fehlen. (Fn82)

Im Rahmen der Feststellung des Mißbrauchs der marktbeherrschenden Stellung ist eine Interessenabwägung anzustellen, die der Interessenabwägung im Rahmen der §§ 22 und 26 II GWB angelehnt ist. (Fn83) Neben dem Katalog des Art. 86 S. 2 lit. a bis d EGV dienen die gemeinschaftlichen Grundrechte, die weitgehend dem deutschen Grundrechtskatalog entsprechen, der Interessenabwägung. Aus diesem Grund soll hier auf die Ausführungen zur Interessenabwägung im deutschen Recht verwiesen werden (Fn84).

Das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Staaten dürfte den meisten Durchleitungsbegehren entgegenstehen. Grundsätzlich können nach Art. 86 EGV nur Durchleitungen über die Binnengrenzen der Gemeinschaft hinweg durchgesetzt werden - diese machen allerdings nur einen kleineren Teil der Durchleitungsbegehren aus.

Nach alledem stellt sich die Durchsetzung einer Durchleitung aufgrund des Art. 86 EGV als schwierig dar. In der Masse der Fälle dürfte Art. 86 EGV kein gangbarer Weg für eine Durchleitungsanordnung sein.

2. Richtlinienkonformität der §§ 22 und 26 II GWB

Für die Durchleitung von Strom stellt sich die Frage, ob die Ansicht der Bundesregierung zutreffend ist, daß die §§ 22 und 26 II GWB als Umsetzung des Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie (Fn85) ausreichen (Fn86).

Nachdem sich die Bundesregierung im Grundsatz gegen das Alleinabnehmermodell des Art. 18 der Richtlinie entschieden hat (Fn87), hat sie gemäß Art. 17 der Richtlinie sicherzustellen, daß Elektrizitätserzeuger mit Netzinhabern Verträge abschließen können, um ihre Abnehmer mittels einer Durchleitung zu versorgen. Dabei sind die Möglichkeiten zur Anordnung einer Durchleitung entsprechend der Grundwertung der Richtlinie so auszugestalten, daß die Durchleitung der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme ist. Die Verweigerung einer Durchleitung ist gemäß Art. 17 V der Richtlinie nur gerechtfertigt, wenn die Kapazitäten des Netzinhabers nicht ausreichend sind. Desweiteren setzt die Richtlinie keinen Markt und damit auch keine marktbeherrschende Stellung des Netzinhabers für eine Durchleitungsanordnung voraus - das aufeinandertreffen von Durchleitungsinteressent und Netzinhaber reicht aus. (Fn88)

Wie oben dargestellt, bedarf es zur Anordnung einer Durchleitung nach §§ 22 und 26 II GWB eines relevanten Marktes und einer marktbeherrschenden Stellung des Netzinhabers. (Fn89) Wie oben ebenfalls aufgezeigt wurde, stellt sich die Abgrenzung des relevanten Marktes bei erstmaligen Durchleitungen, insbesondere in räumlicher Hinsicht als schwierig dar. (Fn90) Dort wurde der tatsächlich fehlende räumlich relevante Markt durch eine teleologische sowie historische Auslegung durch die Annahme eines "normativen Markt" ersetzt. Untermauert wurde diese Annahme durch die Verpflichtung der Gerichte zu einer europarechtskonformen Auslegung der §§ 22 und 26 II GWB. (Fn91) Nachdem der relevante Markt so abgegrenzt werden konnte, ist die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung regelmäßig unproblematisch. (Fn92)

Eine Divergenz zwischen den §§ 22 und 26 II GWB und der Richtlinie könnte sich im Hinblick auf die billigenswerten Gründe für die Verweigerung einer Durchleitung ergeben. Während die Richtlinie als einzigen Rechtfertigungsgrund die mangelnde Kapazität anerkennt, ist nach den §§ 22 und 26 II GWB eine Interessenabwägung anzustellen. (Fn93) Es stellt sich daher die Frage, ob die §§ 22 und 26 II GWB der grundsätzlichen Wertung der Richtlinie, die Durchleitung zum Regelfall, deren Verweigerung zur Ausnahme zu machen, gerecht werden. Wie bereits dargestellt wurde, kann der Netzinhaber bei der Durchleitungsanordnung grundsätzlich keine verfassungsrechtlich geschützten Interesse gegen die Durchleitung geltend machen. Als verfassungsrechtliche Grenze für Durchleitungsanordnungen ist grundsätzlich nur das Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. (Fn94) Dieses Gebot findet auch im Europarecht seine Anwendung (Art. 3b III EGV) und bildet damit neben der mangelnden Kapazität, die als Verweigerungsgrund auch nur ein Ausfluß dieses Gebotes ist, eine Grenze für die Anordnung von Durchleitungen. Desweiteren dürften die §§ 22 und 26 II GWB im Lichte der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie dahingehend europarechtskonform auszulegen sein, daß eine Verweigerung nur in den auch vom Europarecht gebilligten Gründen zulässig ist. Demnach bildet auch nach deutschen §§ 22 und 26 II GWB die Durchleitung den Regelfall - deren Verweigerung kann sich nur ausnahmsweise aus Verhältnismäßigkeitsgründen rechtfertigen.

Damit kann aber auch nach den §§ 22 und 26 II GWB eine Durchleitung nach dem Leitbild der Richtlinie durchgesetzt werden. Es ist infolgedessen davon auszugehen, daß die Regelung der Durchleitung allein durch die §§ 22 und 26 II GWB richtlinienkonform ist.

3. Durchleitung nach dem Sondertatbestand des Referentenentwurfes

Der Referentenentwurf zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 15.02.1994 (Fn95) definierte sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen einer Durchleitungsanordnung als auch enumerativ die Fälle billigenswerter Durchleitungsverweigerungen.

Ob der Sondertatbestand des Referentenentwurfes zur Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie richtlinienkonform ist, muß bezweifelt werden. Während die aufgestellten Tatbestandsvoraussetzungen noch denen der Richtlinie entsprechen mögen, trifft dies nicht auf alle vom Referentenentwurf eingebrachten Durchleitungsverweigerungsgründe zu. Insbesondere der Auffangtatbestand des Nr. 5 der Entwurfes, dürfte nicht der Richtlinie entsprechen. Angesichts der geringen Relevanz und der Ähnlichkeit des Referentenentwurfes zum Gruppenantrag der CDU/CSU und FDP Fraktionen sei zu dieser Frage auf die Ausführungen zur Richtlinienkonformität des Gruppenantrages verwiesen.

4. Durchleitung nach dem Gruppenantrag

Der Gruppenantrag der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zur Energierechtsnovelle (Fn96), der inzwischen zu einem Kabinettsentwurf geführt hat (Fn97), sieht einen an Art. 17 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie angelehnten Durchleitungstatbestand vor. Dessen Voraussetzungen entsprechen im wesentlichen denen der Richtlinie. Der Netzinhaber darf die Verweigerung aus betriebsbedingten oder aus sonstigen Gründen, die ihm die Durchleitung unter Berücksichtigung der Ziele des neuen § 1 EnWG (Fn98) unmöglich oder unzumutbar machen verweigern. Daneben können die Gemeinden befristet bis 2005 ein Alleinkäufermodell nach dem Leitbild des Art. 18 der Richtlinie wahrnehmen.

Angesichts der Anlehnung des Entwurfs an die Elektrizitätsbinnenmarktlinie erscheint der Sondertatbestand richtlinienkonform. Ein besonderes Augenmerk verdienen dabei die Durchleitungsverweigerungsgründe des Sondertatbestandes. Während die Richtlinie nur von der fehlenden Kapazität als Grund für eine Verweigerung ausgeht, soll diese nach dem Gruppenantrag auch nach den oben genannten weiteren Gründen (Betriebsbedingtheit, sonstige Gründe) zulässig sein. Während die betriebsbedingte Durchleitungsverweigerung mit der Verweigerung aufgrund mangelnder Kapazitäten nach der Richtlinie - zumindest nach einer europarechtskonformen Auslegung - deckungsgleich sein dürfte, stellt sich die Frage, ob die Durchleitungsverweigerung aus sonstigen Gründen unter Berücksichtigung der Ziele des neuen § 1 EnWG auch richtlinienkonform ist. Dies ist zu bejahen, da die sich aus § 1 EnWG n.F. ergebenden Gründe für eine Verweigerung der Durchleitung den Grundsätzen der Richtlinie, insbesondere der Stärkung der Versorgungssicherheit, der Wahrung des Umweltschutzes sowie die Stärkung des Wettbewerbs (Fn99) dienen.

5. Eigenständiger Durchleitungstatbestand oder Anwendung der allgemeinen Vorschriften (§§ 22, 26 GWB) - Stellungnahme

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß eine Durchleitung allein auf Grundlage der allgemein Regelungen, also der §§ 22 und 26 II GWB sowie dem Europarecht grundsätzlich möglich ist. Die Durchsetzung erstmaliger, also wettbewerbsbegründender Durchleitungen kann zwar nach der hier vertretenen Auffassung nach §§ 22 und 26 II GWB erfolgen - der BGH könnte sich aber auch der gegenläufigen Ansicht anschließen und wettbewerbsbegründende Durchleitungen nach §§ 22 und 26 II GWB nicht zulassen. Dies entspräche zwar nicht dem Willen des Gesetzgebers (Fn100), dessen Wille ist jedoch bei Auslegungen allenfalls mitzuberücksichtigen, kann aber nicht einziges Auslegungskriterium sein (Fn101).

Demgegenüber würde ein Sondertatbestand Rechtssicherheit schaffen - auch im Falle eines fehlenden tatsächlichen Marktes können wettbewerbsbegründende Durchleitungen zweifelsfrei angeordnet werden. Daneben würde der schon in der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie normierte Grundsatz der Durchleitung auch im deutschen Recht zweifelsfrei verankert. Während bei den §§ 22 und 26 II GWB der Durchleitungspetent nach der Beweisregeln sein überwiegendes Interesse an einer Durchleitung beweisen muß, kehren die vorliegenden Sondertatbestände die Beweislast um - der Netzinhaber muß sein schützenswertes Interesse an einer Durchleitungsverweigerung rechtfertigen. (Fn102) Eine solche Beweislastumkehr mag auch im Rahmen der §§ 22 und 26 II GWB im Zuge einer europarechtskonformen Auslegung denkbar sein, sei es im Form einer Beweislastumkehr oder in Form eines prima-facie-Beweises, aufgrund dessen von einem fehlenden schützenwerten Interesse des Netzinhabers im Regelfall ausgegangen werden könnte. Dennoch erscheint ein Sondertatbestand als die sauberere Lösung.

Im Rahmen der auch bei den Sondertatbeständen durchzuführenden Interessenabwägung bringen die in den Entwürfen genannten Verweigerungsgründe gegenüber den Interessen, die bei den §§ 22 und 26 II GWB gegeneinander abzuwägen sind, kaum neue Aspekte.

Die Nr. 1 bis 3 des Referentenentwurfes sowie die Verweigerungsgründe des Gruppenantrages stehen auch einer Durchleitung nach §§ 22 und 26 II GWB entgegen. Das Eigentumsgrundrecht überwiegt selbstredend der Wettbewerbsfreiheit des Durchleitungspetenten, wenn anderenfalls im Falle einer nicht genügenden Kapazität dem Eigentümer sein Eigentum nicht mehr zur Selbstnutzung zur Verfügung stünde. Der Netzinhaber muß Dritten die Nutzung seines Eigentums unstreitig auch nur gegen eine angemessene Vergütung zur Verfügung stellen. (Fn103) Gefährdet die Durchleitung die Versorgung der übrigen Abnehmer des EVU, fehlt es an dem die Fremdnutzung des Eigentums rechtfertigenden Allgemeinwohlbelang. (Fn104)

Das Recht, eine Durchleitung zu verweigern, weil anderenfalls die Gasbeschaffung auf den internationalen Märkten wegen möglicher Angebotsverknappungen beeinträchtigt würde (Nr. 4 RefE) (Fn105), fand nur in den Referentenentwurf Eingang und erfaßt einen Tatbestand, der nach §§ 22 und 26 II GWB grundsätzlich keine Durchleitungsverweigerung rechtfertigen würde. Gesetzt den Fall, daß diese Gefahr überhaupt besteht, ist sie jedenfalls nicht so drohend, als daß sie in jedem Fall bei der Regelung der Durchleitung berücksichtigt werden müßte.

Die Sondertatbestände bringen damit außer Rechtssicherheit keine nennenswerten Vorteile gegenüber einer Regelung der Durchleitung nach §§ 22 und 26 II GWB. Ein Sondertatbestand erscheint damit nicht notwendig, aber doch wünschenswert. Mit einem Sondertatbestand würde das Primat der Durchleitung gegenüber deren Verweigerung kodifiziert. Für den Stromsektor ergibt sich diese Notwendigkeit schon aus der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie.

Daneben würde ein Sondertatbestand als legislatorische Regelung der Durchleitung den notwendigen verfassungsrechtlichen Halt geben. Indem der Gesetzgeber die Regelung der Durchleitung in die Hände der zweiten und dritten Gewalt legt, entzieht er sich seiner genuinen Regelungsaufgabe, die ihm die Wesentlichkeitstheorie des BVerfG (Fn106) angesichts der mit der Durchleitung verbundenen Grundrechtseingriffe auferlegt. (Fn107)

In diesem Zusammenhang sind die von der Bundesregierung in ihrem Entwurf vorgebrachten Gründe für den anfänglichen Verzicht auf einen Sondertatbestand wenig überzeugend. Soweit die Bundesregierung der Auffassung ist, ein spezieller Durchleitungstatbestand stünde einer Gleichstellung des Gas- und Stromsektors mit den anderen europäischen Versorgungsmärkten und den übrigen Wirtschaftssektoren entgegen, ist einzuwenden, daß sie in §§ 14 ff. AEG (Fn108) und §§ 33 ff. TKG (Fn109) ebenfalls Sondertatbestände geschaffen hat. Aus diesen mag vielleicht nicht der allgemeine Grundsatz der Zulässigkeit des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen hergeleitet werden können (Fn110), jedenfalls entkräften sie aber das Argument, daß eine aus einem Sonderregelung resultierende sektorspezifische Regelung nicht tragbar sei.

Auch das Argument der Bundesregierung, gegen einen Sondertatbestand spreche die anderenfalls drohende Stärkung der Marktmacht der ausländischen Gasanbieter, soweit Strom- und Gassondertatbestände nicht ausreichend darauf abgestimmt sein, spricht nicht gegen einen Sondertatbestand. Ob die Regelung der Durchleitung durch Gerichte und Verwaltung (Fn111) einer solchen Entwicklung entgegenwirken kann, ist nicht sichergestellt.

Es sind damit keine Gründe ersichtlich, die den Verzicht auf einen Sondertatbestand erfordern. Dementsprechend ist die Bundesregierung ist inzwischen, wie der jüngste Kabinettsentwurf zeigt, ebenfalls dieser Auffassung.

5. Arbeitsergebnisse

Durchleitungen können grundsätzlich allein aufgrund der allgemeinen Regeln (§§ 22 und 26 II GWB sowie Art. 86 EGV) durchgesetzt werden. Dabei stellen die allgemeinen Regeln eine richtlinienkonforme Umsetzung der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie dar. Einem Sondertatbestand zur Durchleitung stehen keine zwingenden Gründe entgegen. Angesichts der nach der Wesentlichkeitstheorie gebotenen legeslativen Regelung der Durchleitung sowie der sich bei deren Anordnung nach den allgemeinen Vorschriften ergebenden Problemen erscheint ein Sondertatbestand als die vorzugswürdigere Lösung.

Michael Nienerza

Köln, 15. November 1997

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