Änderung des Kündigungsschutzgesetzes
von Michael Nienerza
Stand der Arbeit: Oktober 1996
A. Änderungen
Durch das ArbBeschFG 96 (Fn. 1) hebt der Gesetzgeber zum einen den Schwellenwert für die Gel-
tung des Kündigungsschutzgesetzes im § 23 I 2 KSchG von 6 oder mehr auf 10 oder mehr Arbeit-
nehmer an. Zudem werden zukünftig Teilzeitbeschäftigte, die früher entweder voll oder gar nicht
angerechnet wurden, anteilig auf die Anzahl der Beschäftigten angerechnet. Für Arbeitnehmer, die
am 30.9.1996 nach dem alten § 23 I 2 KSchG dem KSchG unterfallen würden, gilt der § 23 I 2
KSchG 69 noch bis zum 30.9.1996 fort.
B. Würdigung der Änderungen
I. Europarechtlicher Aspekt
Die Heraufsetzung des Schwellenwertes im § 23 I 2 KSchG könnte wegen Verstoßes gegen Art. 2 I,
5 I der Richtlinie 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Män-
nern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen
Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (im folgenden: RiLi) europarechtswidrig sein.
Der neuen § 23 I 2 KSchG 96 könnte mittelbar frauendiskriminierend sein, indem er Arbeitnehmer
(Fn. 2) in Kleinbetrieben vom Kündigungsschutz durch das KSchG ausnimmt. Die Regelungen wür-
de Frauen mittelbar diskriminieren, wenn erheblich mehr Frauen als Männer in Kleinbetrieben arbei-
ten würde, was zur Folge hätte, daß erheblich mehr Frauen als Männer nicht dem Schutz des KSchG
unterliegen würden (Fn. 3). Die Handwerkszählung des Statistischen Bundesamtes vom 31. März
1995 hat gezeigt, daß die durchschnittliche Arbeitnehmerzahl in Handwerksbetrieben 11 Arbeitneh-
mer beträgt (Fn. 4). Die Handwerksbetriebe sollen hier als Prüfungsmaßstab für den Frauenanteil in
Kleinbetrieben herangezogen werden, da sie den Löwenanteil der Kleinbetriebe stellen. Der Frauen-
anteil in den Handwerksbetrieben liegt bei ca. 30 v.H. (Fn. 5). Auch wenn diese Quoten in einzelnen
Sparten erheblich überschritten wird, zeigen die Zahlen, daß in Kleinbetrieben keineswegs erheblich
mehr Frauen als Männer beschäftigt werden. Mangels einer mittelbaren Diskriminierung verstößt §
23 I 2 KSchG 96 damit nicht gegen die Art. 5 I, 2 I RiLi.
Der neue § 23 I 2 KSchG 96 verstößt nicht gegen Art. 92 I EGV, da er lediglich Ausdruck des ge-
setzgeberischen Willens ist, für die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeit-
nehmer einen besonderen rechtlichen Rahmen zu erstellen und zu verhindern, daß diesen finanzielle
Lasten auferlegt werden, die ihre Entwicklung behindern könnten. § 23 I 2 KSchG 96 ist damit we-
der eine unmittelbare noch eine mittelbare staatliche Beihilfe (Fn. 6).
II. Verfassungsrechtlicher Aspekt
Die durch das arbeitsrechtliche Gesetz zur Beschäftigungsförderung vorgenommenen Änderungen
des Kündigungsschutzgesetzes 1969 könnten verfassungswidrig sein.
1. Art. 20 GG - Sozialstaatsgebot
Die Neuregelung des KschG 69 könnte gegen das Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 GG verstoßen. Im
Kernpunkt geht es beim Sozialstaatsprinzip um die Sozialverfassung schlechthin, es verpflichtet den
Staat auf der einen Seite zur Sicherung des individuellen Arbeitsplatzes der vorhandenen Arbeitneh-
mer. Auf der anderen Seite verpflichtet es den Staat, Maßnahmen zur Reduzierung der Arbeitslosig-
keit zu treffen (Fn. 7). Dem Staat kommt die Aufgabe zu, die beiden verfassungsrechtlich geschütz-
ten Interessen gegeneinander abzuwägen und im Rahmen der praktischen Konkordanz eine ausglei-
chende Lösung zu finden. Konkret stellt sich die Frage, ob die Erleichterung die Herausnahme der
Kleinbetriebe aus dem Kündigungsschutz vom Sozialstaatsgebot des Art. 20 GG gedeckt ist.
Der Fraktionsentwurf des ArbBeschFG 96 begründet die Heraufsetzung des Schwellenwertes im §
23 I 2 KSchG mit der Hoffnung, daß durch die Lockerung des Kündigungsschutzes ein Anreiz zu
Neueinstellung geschaffen würde (Fn. 8). Bei wirtschaftslenkenden Gesetzen wie dem ArbBeschFG
96 wird dem Gesetzgeber bei der Prognostizierung zukünftiger Entwicklungen eine
"Einschätzungsprärogative" zuerkannt, die ihm einen weiten Ermessensspielraum einräumt (Fn. 9).
Im Zuge dieser Einschätzungsprärogative beschränkt sich das BVerfG speziell bei wirtschaftslenken-
den Gesetzen auf eine begrenzte Kontrolle (sog. judicial self restraint (Fn. 10)), nur wenn die Pro-
gnose des Gesetzgebers offensichtlich fehlerhaft ist, ist das Gesetz wegen mangelnder Geeignetheit
verfassungswidrig. Die Auffassung des Gesetzgebers ist hingegen vertretbar, wenn er das erreichbare
Material aus ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgewertet hat, um die voraussichtlichen Auswir-
kungen der Regelung so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können (Fn. 11).
Der Gesetzesentwurf belegt seine Hoffnung auf einen positiven Beschäftigungseffekt mit verschiede-
nen Statistiken über die aktuelle Beschäftigungssituation vor allem in Handwerksbetrieben. Die vom
Gesetzgeber prognostizierte beschäftigungsfördernde Wirkung der Anhebung des Schwellenwertes
ist mit den gegebenen Argumenten vertretbar. Das ArbBeschFG 96 genügt angesichts der Begrün-
dungen den Prognoseanforderungen des BVerfG und ist damit vom Sozialstaatsgebot des Art. 20
GG gedeckt.
2. Art. 3 I GG - Gleichheitsgrundsatz
Durch die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Kündigungsschutz könnte der Gleichheitsgrund-
satz verletzt sein. Die in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer könnten gegenüber Arbeit-
nehmern in Betrieben mit mehr als 10 Arbeitnehmern verfassungswidrig benachteiligt werden. Ar-
beitnehmer in Klein- und Großbetrieben werden hinsichtlich des Bestandsschutzes für ihr Arbeitsver-
hältnis trotz ihrer Vergleichbarkeit ungleich behandelt. Fraglich ist jedoch, ob diese Ungleichbehand-
lung dadurch gerechtfertigt werden kann, daß die vom Kündigungsschutz ausgeschlossenen Arbeit-
nehmer in Kleinbetrieben mit weniger als 11 Arbeitnehmer arbeiten. Der Regierungsentwurf begrün-
det die Bevorzugung der Kleinbetriebe mit den Argumenten, mit denen das BAG in seiner Entschei-
dung 19.4.1990 (Fn. 12) die Verfassungsmäßigkeit des § 23 I 2 KSchG 69 bejaht hatte (Fn. 13).
Nach Ansicht des BAG ist der § 23 I 2 KSchG 69 verfassungsmäßig, da der Kündigungsschutz in
Kleinbetrieben mit den engen persönlichen Beziehungen im Betrieb kollidieren würde. Die gegensei-
tige menschliche Rücksichtnahme im Kleinbetrieb ersetzt den gesetzlichen Kündigungsschutz in ad-
äquater Weise. Zudem sind Kleinbetriebe in verwaltungsmäßiger und wirtschaftlicher Hinsicht weni-
ger belastbar und damit nicht in der Lage Abfindungen in dem Maße zu zahlen wie es Großbetrieben
möglich ist. Letztlich soll § 23 I 2 KSchG auch dem Schutz des Mittelstandes dienen. Das BAG hat
daher in seiner Entscheidung festgestellt, daß es letztendlich nur noch einer "numerischen Abwä-
gung" bedarf, bei welcher Betriebsgröße ("3 oder 5 oder 10 Beschäftigte") die oben genannten Ar-
gumente die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes noch rechtfertigen.
Dem ist entgegengehalten worden, daß das KSchG zu einem reinen "Abfindungsgesetz" denaturiert
sei (Fn. 14) und das Kleinbetriebe nicht zwangsläufig weniger wirtschaftlich belastbar sein als Groß-
betriebe (Kraushaar führt das Beispiel der hochtechnisierten Fabrik mit einer kleinen Steuercrew
gegenüber der privaten Bildungseinrichtung mit vielen Angestellten und nur geringem Umsatz an)
(Fn. 15). Da das KSchG nur noch ein "Abfindungsgesetz" sei, sei es unter dem Gesichtspunkt des
Art. 3 GG nicht einzusehen, daß Arbeitnehmer in Kleinbetrieben von den Abfindungen ausgeschlos-
sen sein (Fn. 16). Dementsprechend hat das ArbG Reutlingen, dessen Direktor Kraushaar ist, ent-
sprechende Verfahren sowohl dem EuGH (Fn. 17) als dem BVerfG (Fn. 18) vorgelegt. Während das
BVerfG die Sache bisher nicht entschieden hat, hat der EuGH die Verletzung von Europarecht aus
den oben genannten Gründen verneint (Fn. 19). Den Argumenten Kraushaars muß entgegengehalten
werden, daß die hochtechnisierte Fabrik als Kleinbetrieb die Ausnahme bildet, der Regelfall sind klei-
ne Handwerks- oder Einzelhandelsbetriebe, die nicht die finanziellen Rücklagen haben, um Kündi-
gungsschutzprozesse sowie unter Umständen Abfindungen finanzieren zu können (Fn. 20). Es ist
daher der Ansicht des BAG zu folgen und die Verfassungsmäßigkeit des alten § 23 I 2 KSchG 69
wie des neuen § 23 I 2 KSchG 96 zu bejahen (Fn. 21).
III. Rechtspolitischer Aspekt
1. Kleinbetriebsklausel
Der Gesetzgeber hat den Schwellenwert im § 23 I 2 KSchG in der Hoffnung angehoben, daß Neu-
einstellungen für Unternehmer attraktiver werden würden. Unternehmer, die bisher Einstellung unter-
lassen hatten, um nicht unter das KSchG zu fallen, soll ein Anreiz geboten werden Neueinstellungen
vorzunehmen (Fn. 22). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß Unternehmer Arbeitnehmer ohne
Rücksicht auf § 23 I 2 KSchG einstellen, soweit Bedarf besteht (Fn. 23). Über den Kündigungs-
schutz in ihrem Betrieb dürften sich gerade Kleinunternehmer wenig Gedanken machen; haben sie die
Möglichkeit durch eine Neueinstellung ihr Geschäft zu erweitern, wird diese Neueinstellung in aller
Regel unabhängig vom möglicherweise eintretenden Kündigungsschutz vorgenommen.
Gegen die Heraufsetzung des Schwellenwertes wird auch eingewandt, daß nur das Prinzip des "hire
and fire" gefördert werde, da ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz mehr
genieße (Fn. 24). Dagegen sprechen jedoch die Erfahrungen mit der bisherigen Kleinbetriebsklausel,
unter der das Prinzip des "Heuern und Feuerns" aufgrund der engen persönlichen Beziehungen im
Betrieb sich entgegen allen Befürchtungen nicht durchgesetzt hat (Fn. 25). Demgemäß wird das
BeschFG 96 dem Prinzip des "hire and fire" wie das BSchFG 85 keinen Vorschub leisten.
Der Gesetzgeber hat die Anhebung des Schwellenwertes auch damit begründet, daß Kleinunterneh-
mer von Einstellungen absehen würden, weil sie das komplizierte Kündigungsschutzrecht abschrek-
ken würde (Fn. 26). Die IG Metall beurteilt diese Auffassung barsch als "Volksverdummung", da
auch andere Rechtsgebiete wie etwa das Steuerrecht so kompliziert seien, daß sie nur mit Hilfe eines
Fachmannes zu meistern wären und dennoch nicht vereinfacht werden würden (Fn. 27). Ob es tat-
sächlich "Volksverdummung" ist, Kleinunternehmern eine "Furcht" vor dem komplizierten KSchG
zu attestieren, soll hier dahingestellt bleiben. Es kann jedoch nicht von der Hand gewiesen werden,
daß sich Kleinunternehmer bei Kündigungen wie auch auf anderen Gebieten, wie etwa im Steuer-
recht, fachmännischen Rates bedienen können. Dem Argument des Gesetzgebers, daß das kompli-
zierte Kündigungsschutzrecht von Einstellungen abschrecken würde, kann daher nicht gefolgt wer-
den.
Nach der Ansicht des DGB beschränkt das ArbBeschFG 96 mit dem neuen § 23 I 2 KSchG nicht nur
den allgemeinen Kündigungsschutz. Auch "demokratische Einrichtungen" wie der Betriebsrat wür-
den in Betrieben mit weniger als 11 Arbeitnehmer zukünftig kaum noch gewählt werden, da Arbeit-
nehmer, die sich für die Wahl des Betriebsrates einsetzen, mit ihrer Entlassung rechnen müßten (Fn.
28). Der Auffassung des DGB kann jedoch nicht gefolgt werden, da solch "willkürlichen" Entlassun-
gen die engen persönlichen Beziehungen im Kleinbetrieb entgegenstehen. Erfolgt die Betriebsratsbil-
dung aufgrund einer entsprechenden Bewegung in der ganzen Belegschaft, täte der Arbeitgeber
schlecht daran, die an der Betriebsratsbildung Beteiligten zu kündigen, da er so die ganze Beleg-
schaft gegen sich aufbringen würde. Basiert die Betriebsratsbildung dagegen lediglich auf Bestreben
eines einzelnen "Querkopfes" und wird dieser im Anschluß daran gekündigt, ist das gute Betriebs-
klima gewahrt, da das "störende Element" beseitigt wurde.
Problematisch und vom Gesetzgeber nicht berücksichtigt ist hingegen die Aufspaltung von Großbe-
trieben in Kleinbetriebe mit weniger als 11 Arbeitnehmern, die neben wirtschaftlichen Gründen auch
vorgenommen wird, um dem Kündigungsschutz zu entgehen (sog. out-sourcing) (Fn. 29). Um sol-
che "Scheinkleinbetriebe", die aufgrund ihrer Eingliederungen in ein Unternehmen nicht in der Art
schutzbedürftig sind wie beispielsweise kleine Handwerksbetriebe, nicht zu begünstigen, sollte auf
die Beschäftigtenzahl im Unternehmen und nicht im Betrieb abgestellt werden (Fn. 30). Der Betrieb
als die arbeitsorganisatorische Einheit ist leichter zu beeinflussen als das Unternehmen als die juristi-
sche Einheit hinter den Betrieben (Fn. 31).
2. Anrechnung der Teilzeitarbeitnehmer
Die anteilsmäßige Anrechnung der Teilzeitarbeitnehmer wird durchweg positiv bewertet. Nur der
DGB kritisiert daran, daß dadurch, daß bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl Teilzeitarbeitneh-
mer anteilig nach ihrer Arbeitszeit gezählt würden, der Arbeitnehmer als Mensch zurückgesetzt wer-
de. Nicht der Mensch sondern nur die abstrakte Stundenzahl zähle für die Bundesregierung (Fn. 32).
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß nur die Stundenzahl ein taugliches Abgrenzungskriterium bei
der Mitzählung der Teilzeitbeschäftigten ist. Würde man Teilzeitbeschäftigte unabhängig von ihrer
Arbeitszeit voll mitzählen, wäre ein Betrieb mit 11 Teilzeitarbeitnehmern, die jeweils 1 Stunde in der
Woche arbeiten (=> 11 "Betriebsstunden" pro Wochen) kein Kleinbetrieb, ein Betrieb mit 9 Vollzeit-
arbeitnehmern á 40 Stunden (=> 360 "Betriebsstunden") hingegen schon. Allein dieses Beispiel zeigt
die Notwendigkeit der eingeschränkten Einbeziehung der Teilzeitarbeitnehmer. Im KSchG 1969
hatte der Gesetzgeber daher festgelegt, daß nur Teilzeitarbeitnehmer, die mehr als 10 Stunden die
Woche beziehungsweise monatlich mehr als 45 Stunden als volle Arbeitnehmer mitzählten, Teilzeit-
arbeitnehmer, die eine geringere Arbeitszeit hatten, zählten gar nicht. Dies hatte zum Teil zu extre-
men Fällen geführt, in denen Unternehmer 40 und mehr Arbeitnehmer mit weniger als 10 Stunden die
Woche beschäftigten und dadurch nicht dem KschG unterlagen. Ein solcher Betrieb entspricht nicht
dem Charakter des Kleinbetriebes. Um diese Fälle in Zukunft zu vermeiden, hat der Gesetzgeber den
§ 23 I 3 KSchG neugefaßt (Fn. 33). Die Neufassung stellt auf die regelmäßige Arbeitszeit des Teil-
zeitarbeitnehmers ab. Je nach der Arbeitszeit zählt der Arbeitnehmer zu ¼ (nicht mehr als 10 Stun-
den pro Woche), ½ (nicht mehr als 20 Stunden pro Woche) oder ¾ (nicht mehr als 30 Stunden pro
Woche) bei der Bestimmung der Zahl der im Unternehmen Beschäftigten. Buschmann kritisiert dar-
an, daß der Gesetzgeber bei den oben genannten Anrechnungsquoten auf eine 40 Stundenwoche
abstellt, obwohl beispielsweise in der Metallindustrie die 35 Stundenwoche schon praktiziert werde
(Fn. 34). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß der Gesetzgeber pauschalisieren muß, um einen ab-
strakten Anrechnungsmaßstab zu gewinnen. Ob der Gesetzgeber bei dieser Pauschalisierung nun die
Schwellenwerte an Hand einer 40 Stundenwoche oder an Hand der wohl üblichen 38 ½ Stundenwo-
che bemißt, liegt innerhalb der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Angesichts der minima-
len Unterschiede zwischen 40 und 38 ½ Stundenwoche sollte daher mit dem Ziel "glatter" Schwel-
lenwerte von einer 40 Stundenwoche ausgegangen werden. Von einer 35 Stundenwoche auszuge-
hen, dürfte nicht zweckmäßig sein, da nur in einem geringen Teil der Kleinbetriebe die 35 Stunden-
woche praktiziert wird.
3. Übergangsregelung
Der ursprüngliche Gesetzentwurf der CDU/CSU Fraktion und der FDP Fraktion enthielt in Art. 1
hinsichtlich der Änderungen im Kündigungsschutzgesetz keine Übergangsbestimmungen (Fn. 35).
Dies wurde in den Stellungnahmen zum Gesetzentwurf kritisiert, da das ArbBeschFG 96 mit der
Änderung des KSchG nicht der Beschäftigungsförderung sondern der
"Beschäftigungsabbauförderung" diene (Fn. 36). Aufgrund des fehlenden Bestandsschutzes würde
durch die Lockerung des Kündigungsschutzes anstelle von Neueinstellungen vor allem Entlassungen
gefördert (Fn. 37). Die Zweck-Mittel-Relation sei aufgrund des fehlenden Bestandsschutzes
"geradezu diametral" verfehlt, da lediglich Entlassung erleichtert werden würden (Fn. 38).
Durch den jetzt in § 23 I 4 KSchG kodifizierten Bestandsschutz von 3 Jahren haben sich die Streitig-
keiten um die Übergangsregelung erübrigt. Da das Gesetz nicht rückwirkend ist, bedarf es nach der
Rechtsprechung des BVerfG nur noch eines gewissen Vertrauensschutzes, soweit das Vertrauen der
Betroffenen auf den Fortbestand der Rechtslage schwerer als das Anliegen des Gesetzgebers für das
Allgemeinwohl wiegt, da das Gesetz auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Rechtsverhältnisse
für die Zukunft einwirkt (Fn. 39). Der dreijährige Bestandsschutz erscheint hierzu angemessen (Fn.
40).
4. Ergebnis
So umstritten die Änderungen des KSchG sind, so ungewiß sind die erhofften beschäftigungsför-
dernden Wirkungen des Gesetzes. Aufgrund des Bestandsschutzes in § 23 I 4 KSchG kann jedoch
davon ausgegangen werden, daß die Änderungen des KSchG wohl keinen negativen Beschäfti-
gungseffekt haben werden. Die Bewertung der Änderungen des KSchG sollte daher der zukünftigen
Entwicklung überlassen bleiben.
C. Problematiken in Verbindung mit dem KSchG 96
Besondere Probleme in der Rechtsanwendung des neuen § 23 I KSchG sind nicht abzusehen. Der
Bund der Richterinnen und Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit (BRA) kritisiert lediglich die zu offene
Fassung des § 23 I 3 KSchG (Fn. 41). Angesichts der heute zum Teil üblichen flexiblen Arbeitszeiten
sei es mitunter schwierig feststellbar, welche Arbeitnehmer "in der Regel" mit welchen durchschnitt-
lichen Arbeitszeiten beschäftigt werden. Es sollte daher nur zwischen Arbeitnehmern unterschieden
werden, die weniger (Anrechnung zu ½) beziehungsweise mehr als die Hälfte (volle Anrechnung) der
regelmäßigen Arbeitszeit erbringen (Fn. 42). Da der Gesetzgeber diesem Vorschlag nicht gefolgt ist,
stellt sich die Frage, wie die regelmäßige Arbeitszeit zu bestimmen ist. Stellt man bei der Bestim-
mung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit im Falle flexibler Arbeitszeiten etwa auf die Be-
schäftigung im letzten Monat ab und rechnet diese dann auf die wöchentliche Beschäftigung runter,
kommt man regelmäßig zu zweckmäßigen Ergebnissen, da sich flexible Arbeitszeiten wohl allenfalls
im Wochenrhythmus, nicht aber im Monatsrhythmus niederschlagen.
Andere Probleme, die durch die Änderung des § 23 KSchG entstehen, sind nicht ersichtlich.
Änderung des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985
A. Änderungen
Nach dem § 1 BSchFG 85 war es zulässig, einen Arbeitnehmer einmalig auch ohne sachlichen Grund
für bis zu maximal 18 Monaten befristet einzustellen. Voraussetzung war dabei, daß der Arbeitneh-
mer entweder neu oder unmittelbar im Anschluß an eine Berufsausbildung, falls kein Arbeitsplatz für
ein unbefristet Arbeitsverhältnis zur Verfügung stand, befristet eingestellt wurde. In neu gegründeten
Unternehmen mit bis zu 20 Arbeitnehmer verlängerte sich die Höchstbefristung auf 24 Monate (§ 1
II BSchFG 85). Diese Regelungen des § 1 BSchFG 85 waren zunächst bis zum 1.1.1990 befristet,
wurden dann jedoch bis zum 31.12.1995 und schließlich bis zum 31.12.2000 verlängert.
Durch das ArbBeschFG 96 wird das BSchFG 85 dahingehend geändert, daß zukünftig ein befristetes
Arbeitsverhältnis ohne sachlichen Grund bis zu einer Dauer von 2 Jahren abgeschlossen werden kann
(§ 1 I 1 BeschFG 96). Das befristete Arbeitsverhältnis darf dreimal verlängert werden, wobei aber
die Höchstbefristung von 2 Jahren nicht überschritten werden darf (§ 1 I 2 BeschFG 96). Arbeitneh-
mer, die bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses 60 Jahre oder älter sind, können ohne die
Einschränkungen des § 1 BeschFG 96 befristet eingestellt werden (§ 1 II BeschFG 96). Nach § 1 III
BeschFG 96 sind befristete Arbeitsverhältnisse, die in einem engen sachlichen Zusammenhang zu
einem vorhergehenden unbefristeten oder nach dem BeschFG 96 befristeten Arbeitsverhältnis stehen,
unzulässig. Der enge sachliche Zusammenhang wird vom Gesetz unwiderlegbar vermutet, wenn zwi-
schen den Arbeitsverhältnissen weniger als vier Monate liegen. Zudem führt der Gesetzgeber in § 1
V BeschFG 96 eine Klagefrist von 3 Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses
hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung ein. An der Befristung des § 1
BeschFG 96 bis zum 31.12.2000 ändert sich nichts.
B. Würdigung der Änderungen
I. Europarechtlicher Aspekt
Möglicherweise ist das BSchFG 96 europarechtswidrig. In Betracht kommt ein Verstoß gegen Art. 5
I, 2 I RiLi (Fn. 43). Der Gleichbehandlungsgrundsatz wäre verletzt, wenn durch das BeschFG 96
Männer und Frauen hinsichtlich der Bedingungen für ihre Entlassung unter verschiedene Vorausset-
zungen gestellt würden. Das BeschFG 96 benachteiligt hinsichtlich Entlassungen weder Männer noch
Frauen unmittelbar aufgrund ihres Geschlechtes, alle befristet eingestellten Arbeitnehmer haben hin-
sichtlich der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch Fristablauf keinen Kündigungsschutz. In
Betracht kommt jedoch eine mittelbare Diskriminierung der Frauen im Sinne des Art. 2 I RiLi, wenn
sich nachweisen ließe, daß erheblich mehr Frauen als Männer befristete Arbeitsverträge abschließen
würden. Wie das Mikrozensus-Gutachten zeigt, sind lediglich unwesentlich mehr Frauen als Männer
in befristeten Arbeitsverhältnissen angestellt, wobei sich die Quoten über die Jahre angenähert haben
(Fn. 44). Mangels einer signifikanten Ungleichbehandlung kann daher auch offen bleiben, ob die Be-
fristungsregelung als Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes eine Entlassungsbedingung im
Sinne des Art. 5 I RiLi ist. Das BeschFG 96 verstößt nicht gegen die Art. 2 I, 5 I RiLi.
Ein Verstoß gegen Art. 119 EGV scheidet zum einen mangels einer Ungleichbehandlung von Män-
nern und Frauen, zum andern mangels einer unterschiedlichen Bezahlung von befristet und unbefri-
stet Beschäftigten aus.
II. Verfassungsrechtlicher Aspekt
Die durch das arbeitsrechtliche Gesetz zur Beschäftigungsförderung vorgenommenen Änderungen
des Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 könnten verfassungswidrig sein.
1. Art. 20 GG - Sozialstaatsgebot
Wie bereits ausgeführt, genügen die Änderungen des BSchFG 85 durch das ArbBeschFG 96 nur dem
Sozialstaatsgebot des Art. 20 GG, wenn sie eine gewisse Prognoseplausibilität aufweisen (Fn. 45). In
ihrer Gesetzesbegründung führen die den Gesetzentwurf tragenden Fraktionen mehrere statistische
Gutachten an, die die Geeignetheit einer erleichterten Befristungsmöglichkeit zur Beschäftigungsför-
derung beschreiben (Fn. 46). Zudem beträgt die Übernahmequote von befristet angestellten Arbeit-
nehmer in unbefristete Arbeitsverhältnisse 50 v.H.. Letztendlich sollen Befristungen, die andernfalls
wegen des Fehlens eines sachlichen Grundes unterblieben wären (z.B. kurz- bis mittelfristige Auf-
tragsspitzen, die andernfalls durch Überstunden abgearbeitet werden würden), ermöglicht werden.
War die Prognoseplausibilität des BeschFG 85 noch vereinzelt bezweifelt worden (Fn. 47), genügt
das ArbBeschFG 96 angesichts der ausführlichen Begründungen den Prognoseanforderungen des
BVerfG und ist damit vom Sozialstaatsgebot des Art. 20 GG gedeckt.
2. Art. 3 I GG - Gleichbehandlungsgrundsatz
Möglicherweise verstößt das ArbBeschFG 96 gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 I
GG, indem es die Befristung von Arbeitsverhältnissen ohne sachlichen Grund in § 1 BeschFG 96
erleichtert. Der Gesetzgeber müßte durch das ArbBeschFG 96 vergleichbare Gruppen ungleich be-
handeln. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit stellt sich zunächst die Frage, wann der Vergleich zwi-
schen den befristet und den unbefristet Beschäftigten angestellt wird. Vor dem Abschluß des Ar-
beitsvertrages stehen jedem Arbeitssuchenden die zwei Möglichkeiten des befristen und des unbefri-
steten Vertrages offen. Beide sind althergebrachte Rechtsinstitute, das BSchFG 85 führt dabei keinen
neuen Typus des befristeten Arbeitsvertrages ein, es erweitert lediglich den Anwendungsbereich des
§ 620 BGB, auch ohne sachlichen Grund ist unter den Voraussetzungen des BSchFG 85 ein befriste-
ter Arbeitsvertrag möglich. Vor dem Vertragsschluß fehlt es an einer Differenzierung der Arbeitssu-
chenden etwa nach Alter, Wohnort, Einkommen oder ähnlichen Kriterien, alle Arbeitssuchenden
unterliegen denselben gesetzlichen Voraussetzungen (Fn. 48). Vergleicht man die befristet und die
unbefristet eingestellten Arbeitnehmer nach Abschluß des Arbeitsvertrages könnte man zu dem Er-
gebnis kommen, befristet Beschäftigten stünden Bestandsschutzvorschriften wie das KSchG, das
MSchG, Teile des BetrVG (§§ 102 ff. BetrVG), das SchwbG und andere Gesetze nicht zur Seite,
befristet Beschäftigte wäre daher gegenüber ihren unbefristet angestellten Kollegen aufgrund ihrer
Befristung benachteiligt (Fn. 49). Würde man jedoch dieser Auffassung folgen, würde man unver-
gleichbares gleichsetzen. Zweifellos haben die befristet Beschäftigten hinsichtlich des Endes ihres
Arbeitsverhältnisses eine schwächere Position als unbefristet Beschäftigte. Die befristet Beschäftigten
sind jedoch nur aufgrund ihrer eigenen Entscheidung in die ungünstigere Situation gelangt, vor Ab-
schluß des Arbeitsvertrages standen sie den Arbeitssuchenden, die ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
abschlossen gleich, erst durch den Abschluß des befristeten Arbeitsvertrages entschlossen sie sich
dann für das, was die Beendigung angeht, ungünstigere befristete Arbeitsverhältnis. Hinsichtlich die-
ser Entscheidung waren sie jedoch wie schon oben festgestellt frei von gesetzgeberischen Einflüssen,
jeder der ein befristetes Arbeitsverhältnis eingeht, könnte grundsätzlich auch ein unbefristetes Ar-
beitsverhältnis eingehen.
Es bleibt daher festzuhalten, daß § 1 I BSchFG 96 keine vergleichbaren Arbeitnehmer ungleich be-
handelt. Befristet Beschäftigte sind hinsichtlich des Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses durch
Fristablauf nicht mit unbefristet Beschäftigten vergleichbar. Die Neuregelung des BSchFG 85 durch
das ArbBeschFG 96 verstößt nicht gegen Art. 3 GG.
Auch die Ungleichbehandlung älterer Arbeitnehmer durch § 1 II BeschFG 96, der die Einschränkun-
gen der Befristung nach § 1 BeschFG 96 aufhebt, verstößt nicht gegen Art. 3 GG, da die Ungleich-
behandlung der älteren Arbeitnehmer durch die Verbesserung ihrer schlechten Chancen am Arbeits-
markt gerechtfertigt wird (Fn. 50).
3. Art. 12 I GG - Berufsfreiheit
Die Neuregelung des BSchFG 85 durch das ArbBeschFG 96 könnte die Berufsfreiheit verfassungs-
widrig einschränken. Eine Verfassungswidrigkeit wegen Verstoß gegen das Grundrecht der Berufs-
freiheit nach Art. 12 GG scheidet aus, da der Kündigungsschutz von bereits Beschäftigten nicht tan-
giert wird und Arbeitssuchende keinen Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Arbeitneh-
merschutzrechtes haben (Fn. 51). Auch eine Verfassungswidrigkeit wegen einer Verletzung des ob-
jektiven Gewährleistungsgehaltes des Art. 12 GG scheidet aus, da Eingriffe in diesen derselben Ein-
schätzungsprärogative des Gesetzgebers wie die Eingriffe in die Sozialverfassung des Sozial-
staatsprinzips unterliegen. Wie schon oben festgestellt, hat der Gesetzgeber sich dabei im Rahmen
des verfassungsrechtlich zulässigen entschieden (Fn. 52). Die Änderung des BSchFG 85 durch das
ArbBeschFG 96 verstößt daher nicht gegen Art. 12 GG.
4. Art. 9 III GG - Tarifautonomie
Durch die Änderung des § 1 BSchFG 85 könnte der Gesetzgeber in unzulässiger Weise in die durch
Art. 9 III GG gewährte Tarifautonomie eingegriffen haben. Fraglich ist, ob das BeschFG 96 in beste-
hende Tarifverträge eingreift. Voraussetzung dafür ist zunächst, daß die Materie des § 1 BSchFG 85
überhaupt tarifvertraglich regelbar ist. Regelungen hinsichtlich des Abschlusses befristeter Arbeits-
verträge können grundsätzlich nach § 1 TVG als tarifvertragliche Abschluß- beziehungsweise Been-
digungsnormen in Tarifverträge aufgenommen werden. § 6 BSchFG 85 bestimmt, daß Tarifverträge
vom 2. Abschnitt des BSchFG 85 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen dürfen. Im Um-
kehrschluß läßt sich daraus schließen, daß Tarifverträge vom 1. Abschnitt des BSchFG 85 und damit
von § 1 BSchFG 85 nur zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichen dürfen. Geht man davon aus, daß
§ 1 BeschFG 96 ungünstiger als § 1 BSchFG 85 für Arbeitssuchende ist, wären Tarifverträge, die
konstitutive Regelungen hinsichtlich der Einstellung befristetet Beschäftigter enthalten, nicht vom
ArbBeschFG 96 betroffen. In Tarifverträge, die lediglich deklaratorische Klauseln hinsichtlich der
Einstellung befristetet Beschäftigter enthalten, wird ebenfalls nicht eingegriffen, da die Tarifvertrags-
parteien einig waren, sich an die jeweils geltende Gesetzesfassung zu halten, eine Gesetzesänderung
damit aber kein Eingriff in den Tarifvertrag ist. Geht man hingegen davon aus, daß § 1 BeschFG 96
für Arbeitssuchende günstiger als § 1 BSchFG 85 ist, stehen Tarifverträge mit ungünstigeren, konsti-
tutiven Klauseln im Widerspruch mit dem Gesetz. Wie sich aus dem Umkehrschluß aus § 6 BSchFG
85 ergab, können die Tarifvertragsparteien nur zugunsten des Arbeitnehmers von § 1 BSchFG 85
abweichen. In diesen extremen Einzelfällen (die Tarifvertragsnorm war günstiger als § 1 BSchFG 85,
ist aber ungünstiger als § 1 BeschFG 96) wäre der fragliche Tarifvertrag hinsichtlich der Befri-
stungsklausel gesetzeswidrig. Da der Tarifvertrag regelmäßig auch ohne die Befristungsklausel abge-
schlossen worden wäre, folgt aus der Gesetzeswidrigkeit nach § 139 BGB jedoch nur die Nichtigkeit
der entsprechenden Klausel. Diese geringfügige Verletzung der Tarifautonomie, die nur zu Gunsten
der Arbeitnehmer auftreten kann, verletzt noch nicht die Tarifautonomie. Im Falle einer ungünstige-
ren deklaratorischen Klausel liegt aufgrund des bloßen Gesetzesverweises im Tarifvertrag kein Ein-
griff in die Tarifautonomie vor.
Festzuhalten bleibt, daß die Neuregelung des BeschFG 96 nicht in die Tarifautonomie eingreift.
III. Rechtspolitscher Aspekt
Für die Beschäftigungsförderung durch Erleichterung der Befristung von Arbeitsverhältnissen spre-
chen zunächst die vom Gesetzgeber angeführten positiven Effekte des BSchFG 85 (Fn. 53). Der
Arbeitgeberverband untermauert die Angaben des Gesetzesentwurf indem er auf eine interne Umfra-
ge verweist, nach der das BSchFG 85 schon kurz nach seinem Erlaß zu positiven Beschäftigungsef-
fekten geführt habe, zudem werden weitere Neueinstellungen erwartet (Fn. 54). Der DGB hält dem
entgegen "namhafte Forschungsinstitute" hätten nachgewiesen, daß das BSchFG 85 keinen beschäf-
tigungsfördernden Effekt gehabt habe, einen Nachweise dieser "namhaften Forschungsinstitute"
bleibt er jedoch schuldig und wirft statt dessen der Bundesregierung (die angesichts der Tatsache,
daß der Gesetzesentwurf durch die Fraktionen der CDU/CSU und FDP in den Bundestag einge-
bracht wurde, wenigstens formell der falsche Adressat ist) vor, sie unterließe es den beschäftigungs-
fördernden Effekt des BSchFG 85 zu belegen (Fn. 55). Die DAG schließt sich der Auffassung des
DGB an und bezweifelt eine seriöse Prognose der beschäftigungsfördernden Wirkung des BeschFG
96 durch die Bundesregierung (Fn. 56). Die Bundesanstalt für Arbeit stellt an Hand des Mikrozen-
sus-Gutachtens fest, daß die Erleichterung der Befristung über die Jahre keine erkennbare Beschäfti-
gungsförderung erzielt habe, zumal die Quote der befristeten Arbeitsverhältnisse im Zeitraum von
1985 bis 1994 in Westdeutschland nahezu konstant bei ca. 5,5 v.H. gelegen habe (Fn. 57). Auch in
der Wissenschaft sind die Meinungen über den beschäftigungsfördernden Effekt des BSchFG 85 ge-
teilt: Während Mückenberger keinen positiven Effekt sieht (Fn. 58), meint Buchner das BSchFG 85
hätte zusätzliche Arbeitsplätze geschaffen (Fn. 59).
Inwieweit befristete Arbeitsverhältnisse geeignet sind, neue Arbeitsplätze zu schaffen, ist wie sich aus
der Vielzahl der genannten Meinungen ergibt, nicht feststellbar. Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite
zitieren die jeweils ihnen genehmen Statistiken und Gutachten um ihren zum Teil ideologisch beding-
ten Standpunkt zu untermauern. Der Gesetzgeber hofft durch die Preisgabe eines Teils der Bestands-
schutzes für Arbeitsverhältnisse die Schaffung neuer Arbeitsplätze zu erreichen. Ob diese Beschrän-
kung des Bestandsschutzes ein sozial angemessenes Mittel ist, um Arbeitsplätze zu schaffen, kann
hier nicht entschieden werden. Letztendlich sollte bedacht werden, daß die Schaffung neuer Arbeits-
plätze stets ein erstrebenswertes Ziel ist. Die Änderungen im BeschFG greifen nicht in schon beste-
hende Arbeitsverhältnisse ein, benachteiligt werden nur neu eingestellte Arbeitnehmer. Die befristete
Einstellung mag auf den ersten Blick als Benachteiligung erscheinen. Berücksichtigt man jedoch, daß
der betreffende Arbeitnehmer unter Umständen nur aufgrund der Befristungsmöglichkeit eingestellt
wurde und damit ohne die Befristungsmöglichkeiten im BeschFG arbeitslos wäre und bedenkt man
zudem noch die Übernahmequote in unbefristete Arbeitsverhältnisse von 50 v.H. (Fn. 60), ist es
fraglich, ob der betreffende Arbeitnehmer tatsächlich durch das BeschFG benachteiligt wurde. Theo-
retisch ist er gegenüber einem unbefristet eingestellten Arbeitnehmer sicherlich benachteiligt, doch
was nutzt die schönste Gleichberechtigung, wenn sie faktisch dazu führt, daß die Einstellung unter-
bleibt und der Arbeitssuchende weiterhin arbeitslos ist? Man sollte daher den Änderungen im
BeschFG die Chance geben, ihre beschäftigungsfördernde Wirkung in den nächsten Jahren zu zeigen
und die Neuregelungen nicht vorschnell aufgrund ungewisser Prognosen verurteilen.
C. Problematiken in Verbindung mit dem BSchFG 96
I. Befristung im Anschluß an ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
Durch den Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal der "Neueinstellung" könnten nach dem BeschFG
96 im Gegensatz zum BSchFG 85 befristete Arbeitsverhältnisse im Anschluß an ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis zulässig sein. Das BAG hat kürzlich entschieden, daß ein unbefristetes Arbeitsver-
hältnis mittels einer Änderungskündigung in ein befristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden
kann (Fn. 61). Der Arbeitnehmer kann sich dagegen mit einer Kündigungs- beziehungsweise Ände-
rungsschutzklage wehren. Als Vorfrage zur Sozialwidrigkeit würde dann im Kündigungsschutzpro-
zeß der sachliche Grund der Befristung geprüft. Da Befristungen nach dem BSchFG 96 aber keinen
sachlichen Grund erfordern, wäre der kündigungsrechtliche Bestandsschutz des Arbeitnehmers er-
heblich verkürzt. Das Gesetz wirkt dem in § 1 III BeschFG 96 entgegen - besteht zwischen dem al-
ten unbefristeten und dem neuen befristeten Arbeitsvertrag ein enger sachlicher Zusammenhang, ist
die Befristung unzulässig.
II. Befristungen im Anschluß an ein mit sachlichem Grund befristetes Arbeitsverhältnis
Nach § 1 I 2 BSchFG 85 war es unzulässig einen Arbeitsvertrag nach § 1 I 1 BSchFG 85 ohne sach-
lichen Grund befristet abzuschließen, wenn dieser in einem engen sachlichen Zusammenhang zu ei-
nem vorherigen befristeten Arbeitsvertrag mit sachlichem Befristungsgrund stand. Eine Befristung
mit sachlichen Grund war hingegen auch im Anschluß an ein nach § 1 I BSchFG 85 ohne sachlichen
Grund befristetes Arbeitsverhältnis zulässig. Durch § 1 III BeschFG 96 löst der Gesetzgeber nun
diesen Widerspruch auf (Fn. 62). Zukünftig sind auch Befristungen ohne sachlichen Grund nach § 1 I
BeschFG 96 im Anschluß an befristete Arbeitsverträge mit sachlichem Grund zulässig.
III. Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages
Gemäß § 1 I 2 BeschFG 96 ist die Verlängerung eines nach § 1 I 1 BeschFG 96 befristet abgeschlos-
senen Arbeitsverhältnis möglich. Nach § 1 III BeschFG 96 ist hingegen der Abschluß eines Arbeits-
vertrages nach § 1 I BeschFG 96, der in einem engen sachlichen Zusammenhang mit einem nach § 1
I BeschFG 96 befristeten Arbeitsvertrag steht, unzulässig. Problematisch ist daher die Abgrenzung
zwischen der bloßen Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages und dem Abschluß eines neuen
befristeten Arbeitsvertrages. Man könnte unter einer "Verlängerung" im Sinne des § 1 I BeschFG 96
nur ein unmittelbares Anschließen zweier befristeter Arbeitsverhältnisse aneinander verstehen (Fn.
63). Die Verlängerung wäre in diesem Fall eine Vertragsabänderung des alten fortgesetzten Vertra-
ges. Gegenüber dieser strengen Auslegung des § 1 I BeschFG 96 könnte man auch die Auffassung
vertreten, die Vermutung des engen sachlichen Zusammenhanges durch § 1 III 2 BeschFG 96 greife
erst dann ein, wenn die Anschlußbefristung die zulässige zweijährige Befristungsdauer überschreitet.
Innerhalb dieser 2 Jahre könnten sich befristete Arbeitsverhältnisse und vertragslose Zeiten abwech-
seln. Die Verlängerung müßte sich nicht unmittelbar an das vorgehende Arbeitsverhältnis anschlie-
ßen. Die Verlängerung wäre in diesem Fall der Abschluß eines neuen unabhängigen Vertrages. Für
die erstgenannte Auffassung spricht der Wortlaut des § 1 BeschFG 96. Eine Verlängerung zeichnet
sich allgemein durch eine Kontinuität in der fortgesetzten Handlung aus. Liegen zwischen den befri-
steten Arbeitsverträgen Zeiten, in denen der dann arbeitslose Arbeitnehmer nicht sicher weiß, ob er
wieder eingestellt werden wird, kann nicht von einer Kontinuität in der Beschäftigung gesprochen
werden. Auch die genetische Interpretation kommt zu dem Ergebnis der erstgenannten Auffassung.
Der Gesetzgeber begründet die Zulassung der Verlängerung damit, daß Arbeitgebern, die zu Beginn
der Befristung den Bedarf an Arbeitskräften unterschätzt haben, die Möglichkeit zur weiteren befri-
steten Beschäftigung eingeräumt werden soll (Fn. 64). Der historische Gesetzgeber wollte daher mit
der Verlängerungsmöglichkeit eine Kontinuität in das befristete Arbeitsverhältnis bringen (Fn. 65),
besteht im Zeitpunkt des Fristablaufes noch Bedarf für den Arbeitnehmer, soll er auch weiter be-
schäftigt werden können. Auch die teleologische Auslegung kommt zu dem erstgenannten Ergebnis.
Die Befristungsbegrenzung auf 2 Jahre sowie die Beschränkung auf die dreimalige Verlängerung
sollen sozial unerwünschte Kettenarbeitsverträge verhindern. Sozialpolitisches Ziel ist das Dauerar-
beitsverhältnis. Nur wenn man die "Verlängerung" nach § 1 I BeschFG 96 dahingehend versteht, daß
die Verlängerung die Abänderung des alten Arbeitsvertrages mit neuem Fristende ist und daher
unmittelbar im Anschluß an den alten Vertrag erfolgen muß, kommt man zum erwünschten Ziel des
kontinuierlichen Arbeitsverhältnisses. Folgt man der zweiten Ansicht, käme man dazu, daß der be-
troffene Arbeitnehmer bis zu zwei Jahre auf Abruf des Arbeitgebers bereit stehen müßte, jederzeit
mit der Hoffnung erfüllt, sein befristetes Arbeitsverhältnis werde verlängert. Auch das Argument,
daß die zweitgenannte Auffassung den höheren beschäftigungsfördernden Effekt haben sollte, kann
nicht überzeugen, da das Ziel der Beschäftigungsförderung nicht rechtfertigt, daß das BeschFG 96 in
jeder Hinsicht in seiner beschäftigungsfördernden Wirkung maximierend auszulegen ist.
Feststellen bleibt daher, daß die "Verlängerung" des befristeten Arbeitsverhältnisses nach § 1 I 2
BeschFG 96 unmittelbar im Anschluß an das vorhergehende Arbeitsverhältnis erfolgen muß und
nichts anderes als eine Abänderung des alten Vertrages mit neuer Frist ist. Liegt zwischen den Ar-
beitsverhältnissen eine vertragslose Zeit, erfolgt mit einem neuen Arbeitsvertrag eine neue Befri-
stung, die den Beschränkungen des § 1 III BeschFG 96 unterliegt.
IV. Befristung im Anschluß an befristeten Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund
Offen ist auch noch die Frage, ob Befristungen, die keines sachlichen Grundes bedurften, da sie den
Kündigungsschutz aufgrund der zu kurzen Dauer (§ 1 I KSchG: 6 Monate) nicht umgingen (Fn. 66),
im Falle neuer Befristungen auf die Gesamtbefristungsdauer von höchstens 2 Jahren (§ 1 I 2 BSchFG
96) anzurechnen sind. Gegen eine Anrechnung spricht, daß Befristungen mit sachlichem Grund nicht
auf die Befristungshöchstdauer von zwei Jahren anzurechnen sind. Gleiches muß auch für Befristun-
gen gelten, für die kein sachlicher Grund erforderlich war, da diese wie befristete Arbeitsverhältnis
mit sachlichem Grund dem an sich unbeschränkten § 620 BGB entspringen. § 620 BGB ist erst
durch die Rechtsprechung eingeschränkt worden. Um die Umgehung des Kündigungsschutzes zu
verhindern, wurde das Erfordernis des sachlichen Befristungsgrundes eingeführt (Fn. 67). Befristun-
gen nach § 620 BGB, die nicht dem Erfordernis des sachlichen Grundes unterliegen, sind in ihrer
rechtlichen Bewertung daher genauso zu behandeln, wie Befristungen nach § 620 BGB, die eines
sachlichen Grundes bedurften. Für eine Anrechnung spricht hingegen, daß der Gesetzgeber mit dem
Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal der "Neueinstellung" lediglich den bereits oben genannten Wi-
derspruch im Zusammenhang mit Anschlußbefristungen an befristete Arbeitsverhältnisse (Fn. 68)
auflösen wollte (Fn. 69). Würde man eine vorhergehende Befristung ohne sachlichen Grund nicht
anrechnen, käme man auf eine maximale Befristung von zweieinhalb Jahren, in der die erste Befri-
stung, die keines sachlichen Grundes bedurfte, effektiv viermal verlängert werden könnte (Abschluß
des befristeten Arbeitsvertrages nach § 1 I BSchFG 96 plus dessen dreimalige Verlängerung). Dies
würde sozialpolitisch mißbilligte Kettenarbeitsverträge fördern, der Gesetzgeber hat daher die Befri-
stungen ohne Grund auf die Beschränkungen des § 1 I BeschFG 96 begrenzt (Fn. 70). Befristungen
ohne sachlichen Grund nach § 620 BGB sind daher auf die Gesamtbefristungsdauer des § 1 I 2
BeschFG 96 anzurechnen.
V. Befristete Übernahme von Auszubildenden
Im Zusammenhang mit der befristeten Übernahme von Auszubildenden hat der Gesetzgeber mit dem
ArbBeschFG 96 eine Kollision zwischen § 1 I Nr. 2 BSchFG 85 und § 5 BBiG 69 aufgehoben. Strit-
tig war, wann das befristete Arbeitsverhältnis des Auszubildenden abgeschlossen werden mußte.
Streng nach dem Wortlaut der §§ 1 BSchFG 85, 5 BBiG 69 war der Abschluß eines befristeten Ar-
beitsvertrages, der nicht den Bedingungen des § 5 I Nr. 2 BBiG 69 genügte, nur am Tage nach dem
Abschluß der Ausbildung zulässig (Fn. 71). Demgegenüber wurde die Auffassung vertreten, § 1
BSchFG 85 genieße den Vorrang, ein befristeter Arbeitsvertrag könne innerhalb der letzten drei Mo-
nate der Ausbildung mit dem Auszubildenden abgeschlossen werden, auch wenn er nicht den Vor-
aussetzungen des § 5 I Nr. 2 BBiG 69 genügte (Fn. 72).
Mit dem neuen § 5 I 2 BBiG 96 hat der Gesetzgeber nun den Streit im Sinne der erstgenannten
Auffassung aufgelöst, die Vereinbarung der befristeten Übernahme des Auszubildenden kann inner-
halb der letzten 6 Monate des Ausbildungsverhältnisses getroffen werden.
VI. Mehrere aufeinander folgende Befristung mit und ohne sachlichem Grund
Problematisch ist auch der Fall, daß ein Arbeitgeber mit seinem Arbeitnehmer zunächst einen nach §
1 BeschFG 96 befristeten Arbeitsvertrag abschließt, dann einen mit einem sachlichen Grund befriste-
ten Arbeitsvertrag und im Anschluß daran wieder ein nach § 1 BeschFG 96 befristetes Arbeitsver-
hältnis abschließt. Es stellt sich die Frage, ob die dritte Befristung nach § 1 III BeschFG 96 unzuläs-
sig ist. Für die Zulässigkeit spricht der Wortlaut des § 1 III BSchFG 96, der nur Befristungen, die in
einem engen sachlichen Zusammenhang zu einer vorhergegangenen Befristungen nach § 1 I BeschFG
96 für unzulässig erklärt. Befristungen im Anschluß an Befristungen mit sachlichem Grund sind hin-
gegen zulässig. Zur Unzulässigkeit der dritten Befristung gelangt man jedoch, wenn man davon aus-
geht, daß die dritte Befristung in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der ersten Befristung
steht. Die erste Befristung ist gegenüber der dritten Befristung eine "vorgehende" Befristung, das
Gesetz gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß "vorhergehend" im Sinne des § 1 III BeschFG 96
"unmittelbar im Anschluß" bedeutet. Da es sich durch alle drei Befristungen hindurch um das selbe
Arbeitsverhältnis handelt, welches jeweils nur auf einer neuen vertraglichen Basis fortgesetzt wird, ist
auch der sachlich enge Zusammenhang gegeben.
Da die dritte Befristung in einem engen sachlichen Zusammenhang mit einem vorhergehenden nach §
1 I BeschFG 96 befristeten Arbeitsvertrag steht, ist sie nach § 1 III BeschFG 96 unzulässig.
VII. Anrechnung von Befristungen auf die Wartezeit in § 1 I KSchG
Durch das BeschFG 96 ändert sich nichts im Hinblick auf die sechsmonatige Wartefrist für den
Kündigungsschutz von befristet Beschäftigten. Soweit im Arbeitsvertrag ein ordentliches Kündi-
gungsrecht vereinbart wurde, ist im Falle der Kündigung vor Fristablauf das KSchG anzuwenden
(Fn. 73). War das Arbeitsverhältnis im Laufe der Zeit durch mehrere befristete Arbeitsverträge be-
gründet, sind diese auf die Wartezeit von 6 Monaten nach § 1 I KSchG insoweit anzurechnen, als sie
in einem engen sachlichen Zusammenhang zueinander standen (Fn. 74). Für den Begriff des engen
sachlichen Zusammenhanges gelten dabei allerdings nicht die Maßstäbe des § 1 III BeschFG 96, es
ist vielmehr auf Anlaß und Dauer der Unterbrechung sowie die Art der Weiterbeschäftigung abzu-
stellen (Fn. 75).
VIII. Klagefrist nach § 1 V BeschFG 96
Durch die Einführung der dreiwöchigen Klagefrist hat der Gesetzgeber ein Rechtsunsicherheit besei-
tigt, die dadurch entstanden war, daß für Streitigkeiten um unzulässige Befristungen früher keine
Klagefrist vorgesehen war, die Arbeitsgerichte aber zum Teil Klagen aus Gründen der prozessualen
Verwirkung des Anspruchs zurückweisen konnten (Fn. 76). Nach der Gesetzesbegründung soll diese
Klagefrist nicht nur für Befristungen nach dem BeschFG 96 gelten, alle Klagen, die auf die Unzuläs-
sigkeit eines befristeten Arbeitsverhältnisses gerichtet sind, unterliegen der dreiwöchigen Frist (Fn.
77).
Fraglich ist jedoch, ob es sich beim § 1 V BeschFG 96 um eine prozessuale Klagefrist oder eine ma-
teriell-rechtliche Ausschlußfrist handelt. Geht man von einer materiell-rechtlichen Ausschlußfrist aus,
wäre ein verspätete Klage als zulässig, aber unbegründet abzuweisen. Geht man hingegen von einer
prozessualen Klagefrist aus, wäre eine verspätete Klage zwar an für sich unzulässig, wäreaber auf-
grund von § 7 KSchG, der nach § 1 V 2 BeschFG 96 anzuwenden wäre, ebenfalls als unbegründet
abzuweisen (Fn. 78). Unterschiede zwischen den beiden Auffassungen ergeben sich lediglich im
Hinblick auf die Heilbarkeit etwaiger Formfehler nach § 295 ZPO. Diese wären nur bei der Annahme
einer prozessualen Klagefrist heilbar.
Es widerspräche dem Sinn des § 1 V BeschFG 96, würde man die Heilbarkeit von Formfehlern ver-
neinen. Wie § 4 KSchG dient die dreiwöchige Frist des § 1 V BeschFG 96 als "Überlegefrist" für die
Arbeitsvertragsparteien, innerhalb derer Klarheit darüber geschaffen werden soll, ob die Befristung
angegriffen wird oder nicht. Erhebt der Arbeitnehmer innerhalb dieser Frist Klage, ist für beide Par-
teien bis zum abschließenden Urteil ungewiß, ob die Befristung wirksam ist oder nicht. Hier macht es
keinen Unterschied, ob eine formwidrige Klage erst nachträglich nach § 295 ZPO geheilt wird, die
Gewißheit über den Angriff auf die Befristung wie die Ungewißheit über den Ausgang des Verfahren
bleibt für beide Parteien bestehen (Fn. 79). Es wäre daher unbillig, die Heilbarkeit von Formfehlern
zu verneinen. § 1 V BeschFG 96 beinhaltet daher eine prozessuale Klagefrist, innerhalb derer der
Arbeitnehmer prozeßerheblich tätig werden mußum die Befristung anzugreifen.
Während des Prozesses um die Unwirksamkeit der Befristung genießt der Arbeitnehmer entspre-
chend der Rechtsprechung des BAG unter Umständen einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsan-
spruch (Fn. 80) (z.B. bei einer offensichtlich unwirksamen Befristung, dem Obsiegen des Arbeitneh-
mers in der ersten Instanz).
IX. Fehlen einer Übergangsregelung
Das BeschFG 96 enthält keine Übergangsregelung, es stellt sich daher die Frage, wie befristete Ar-
beitsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht abgelaufen, bezie-
hungsweise schon abgelaufen sind, zu behandeln sind.
Für befristete Arbeitsverhältnis, die am 1.10.1996 noch nicht abgelaufen waren, könnte das BSchFG
85 weiterhin gelten. Zum einen kommen Fälle in Betracht, in denen die Befristung nach dem BSchFG
85 unwirksam, nach dem BeschFG 96 jedoch wirksam ist. Da die Befristungsabrede schon im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses (also ex tunc) nichtig war, kann die spätere Rechtsänderung nichts mehr
an der Nichtigkeit der Befristungsabrede ändern.
Fraglich ist jedoch, ob vor dem 1.10.1996 geschlossene wirksam befristete Arbeitsverhältnis gemäß §
1 I 2 BeschFG 96 verlängert werden dürfen. Gegen eine solche Verlängerungsmöglichkeit spricht die
oben genannte rechtliche Grundlage des Vertrages. Da der Vertrag unter dem BSchFG 85, nach dem
die Verlängerung unzulässig war, abgeschlossen wurde, wäre auch die Verlängerung nach dem
1.10.1996 unzulässig, da der Vertrag altem Recht unterliegen würde. Dem muß jedoch entgegenge-
halten werden, daß § 1 I 2 BeschFG 96 den Parteien lediglich das Rechts einräumt den alten Vertrag
dahingehend abzuändern, daß eine neue Frist vereinbart wird (Fn. 81). Daß hinsichtlich der Wirk-
samkeit des alten Vertrages das BSchFG 85 aufgrund der ex-tunc-Nichtigkeit der Befristungsabrede
anzuwenden ist, ist daher zuzustimmen, hinsichtlich der Verlängerung des alten Arbeitsverhältnisses
ist hingegen das BeschFG 96 anzuwenden, da es sich bei der Verlängerung um einen Abänderungs-
vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer handelt, der zwar nach dem BSchFG 85 unzulässig,
nach dem BeschFG 96 aber zulässig ist. Befristete Arbeitsverträge, die vor dem 1.10.1996 abge-
schlossen wurden und die erst am 1.10.1996 oder später ablaufen, können daher nach § 1 I 2
BeschFG 96 verlängert werden.
Nach dem BSchFG 85 war es unzulässig im Anschluß an ein mit sachlichem Grund befristeten Ar-
beitsvertrag einen befristeten Arbeitsvertrag nach dem BSchFG 85 abzuschließen, wenn dieser in
einem engen sachlich Zusammenhang zu dem mit sachlichem Grund befristeten Arbeitsvertrag stand.
Nach dem BeschFG 96 ist dies hingegen zulässig. Da der Abschluß des zweiten Arbeitsverhältnisses
ein neuer Vertragsschluß ist, muß es nach dem 1.10.1996 auch zulässig sein, ein nach dem BeschFG
96 befristetes Arbeitsverhältnis an ein mit sachlichem Grund vor dem 1.10.1996 geschlossenes Ar-
beitsverhältnis anzuschließen.
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(1) Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftiungsför-
derungsgesetz) vom 25.9.1996, BGBl. I 1476
(2) gemeint sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, im folgenden ist der Begriff Arbeitnehmer
als geschlechtsneutral zu betrachten
(3) EuGH 30.11.1993, AP Nr. 13 zu § 23 KSchG 69
(4) Handwerksstatistik des statistischen Bundesamtes vom 31.3.1995, Nr. 4
(5) Handwerksstatistik des statistischen Bundesamtes vom 31.3.1995, Nr. 9
(6) EuGH 30.11.1993, AP Nr. 13 zu § 23 KSchG 69 unter Nr. 16 und 17
(7) BVerfG 17.1.1967, E 21, 245, 251; BVerfG 3.4.1979, E 51, 115, 125; Friauf, NZA 1985,
513, 514
(8) BT-Drucks. 13/4612, S. 9 f.
(9) BVerfG 1.3.1979, BVerfGE 50, 290, 332 ff. mwN.; Löwisch, NZA 1985, 478; Schaub, § 39
III 1 f S. 247
(10) vgl. Fleury, Rn. 5 sowie die Nachweise in FN 12
(11) BVerfG 1.3.1979, BVerFGE 50, 290, 333 f.
(12) BAG 19.4.1990, AP Nr. 8 zu § 23 KSchG 69
(13) BT-Drucks. 13/4612, S. 9
(14) Kraushaar, AuR 1988, 137
(15) Kraushaar, AuR 1988, 137, 142
(16) Kraushaar, AuR 1988, 137, 141 f.
(17) ArbG Reutlingen, BB 1991, 1642
(18) ArbG Reutlingen 11.12.1986, AuR 1987, 417
(19) EuGH 30.11.1993, AP Nr. 13 zu § 23 I 3 KSchG 69; siehe oben S. 1 f.
(20) die Auffassung Kraushaars wurde auch vom BAG in seiner Entscheidung vom 19.4.1990, AP
Nr. 8 zu § 23 I 3 KSchG 69 unter II.2.a.dd der Gründe abgelehnt
(21) Löwisch, NZA 96, 1009
(22) BT-Drucks. 13/4612, S. 9
(23) DGB, aaO., S. 29, 38 f.; Nacken-Stellungnahme, aaO. S. 21, 27
(24) DGB, aaO., S. 29, 38
(25) Buchner, aaO. S. 13, 15
(26) BT-Drucks. 13/4612, S. 8
(27) IG Metall, aaO. S. 7, 11
(28) DGB, aaO., S. 29, 40
(29) DGB, aaO., S. 29, 39
(30) Hanau,aaO., S. 48, 50
(31) Hanau,aaO., S. 48, 50
(32) DGB, aaO., S. 29, 41
(33) BT-Drucks. 13/4612, S. 10
(34) Buschmann, AuA 1996, 285, 286
(35) BT-Drucks. 13/4612, S. 4
(36) Hanau, aaO., S. 48
(37) DGB, aaO., S. 29, 41
(38) Hanau, aaO., S. 48, 50
(39) st. Rspr. vgl. BVerfG 10.4.1984, E 67, 1, 15 (= NJW 1984, 2567) mwN.
(40) Löwisch, NZA 1996, 1009, 1010
(41) BRA, aaO., S. 3
(42) BRA, aaO., S. 3
(43) vgl. oben S. 1
(44) BA, aaO., S. 9, 17
(45) vgl. oben S. 3 f.
(46) BT-Drucks. 13/4612, S. 11 unter III.
(47) Mückenberger, NZA 1985, 518 ff.; Preiseler, NZA 1985, 238, 241 f.
(48) Friauf, NZA 1985, 513, 517
(49) Mückenberger, NZA 1985, 518, 524
(50) BT-Drucks. 13/4612, S. 12 f.
(51) Friauf, NZA 1985, 513, 514
(52) vgl. oben S. 3 ff.
(53) BT-Drucks. 13/4612, S. 11 ff.
(54) BdA, aaO., S. 31, 42 f.
(55) DGB, aaO., S. 29, 49
(56) DAG, aaO., S. 51, 62 f.
(57) BA, aaO., S. 9, 17
(58) Mückenberger, Stellungnahme, aaO., S. 1, 9
(59) Buchner, aaO., S. 13, 18
(60) BT-Drucks. 13/4612, S. 11
(61) BAG 25.4.1996, DB 1996, 1780 mwN.; aA. noch BAG 17.5.1984, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG
1969 Betriebsbedingte Kündigung
(62) BT-Drucks. 13/4612, S. 17
(63) Rolfs, NJW 1996 (S.10)
(64) BT-Drucks. 13/4612, S. 16
(65) BT-Drucks. 13/4612, S. 17
(66) st. Rspr. set BAG 11.11.1982 - 2 AZR 552/81 - (soweit ersichtlich unveröffentlicht); bestätigt
durch BAG 17.2.1983, BAGE 41,381; 12.12.1985, NZA 1986, 571, 572
(67) BAG GS 12.10.1960, AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristetes Arbeitsverhältnis (= BAGE 10, 65)
(68) vgl. oben S. 19
(69) BT-Drucks. 13/4612, S. 17
(70) BT-Drucks. 13/4612, S. 16 a.E.
(71) RGRK-Dörner, § 620 BGB Rn. 204; Staudinger-Preis, § 620 BGB Rn. 203
(72) Erman-Hanau, § 620 Rn. 20; Schaub, § 39 III 3c; Blechmann, NZA 1987, 191, 195
(73) BAG 6.12.1976, 18.1.1979, 10.5.1989, AP Nr. 2, 3, 7 zu § 1 KSchG 69 Wartezeit (Nr. 2 =
NJW 77, 1309; Nr. 7 = NZA 1990, 221); 12.2.1981, AP Nr. 1 zu § 5 BAT; KR-Etzel, § 1 Rn.
121; Stahlhacke/Preis, Rn. 609; Rolfs, NJW 1996 (S.10)
(74) BAG 6.12.1976, 18.1.1979, 10.5.1989, AP Nr. 2, 3, 7 zu § 1 KSchG 69 Wartezeit
(75) vgl. die Nachw. in FN 74
(76) BAG 7.3.1980, AP Nr. 54 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag; Säcker, RdA
1976, 91, 95 f.
(77) BT-Drucks. 13/4612, S. 13, 17
(78) BAG 28.4.1983, AP Nr. 4 zu § 5 KSchG 69 (=BAGE 42, 294)
(79) BAG 26.6.1986, NJW 1986, 3224, 3225 f.
(80) st. Rspr. seit BAG 13.6.1985, AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; bestätigt durch
BAG 28.9.1988, 15.3.1989, AP Nr. 125 (unter V. der Gründe), 126 (unter IV. der Gründe) zu
§ 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; grundlegend zum allg. Weiterbeschäftigungsanspruch
BAG GS 27.2.1985, NJW 1985, 2968
(81) vgl. oben S. 19 f.
Ich bitte zu verzeihen, daß ich die Fußnoten nicht als Hyperlinks ausgearbeitet habe. Aber es hat
schon eine unendliche Arbeit gemacht, daß Dokument in einer anehmbaren Form von Word 6.0 in
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